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Influencers, Gamers y Youtubers.

Según la encuesta elaborada por Anaclet y Twitter, el 40% de los consumidores encuestados aseguraba que ha realizado una compra como resultado directo de campañas publicitarias de influencers en Instagram, Tik Tok, Youtube, etc.

Los influencers son los nuevos canales de venta de productos y servicios de las grandes marcas, sin embargo, pocos de ellos son conscientes de los riesgos legales a los que se someten cuando no suscriben correctamente los contratos con las marcas o no revisan las limitaciones específicas de determinadas legislaciones (criptomonedas, apuestas, operaciones estéticas, etc.)

En Martínez-Echevarría hemos detectado los principales problemas de este sector para darle respuesta de la manera más sencilla posible.

Influencers y Marcas. Publicidad con Influencers.

Hemos de partir de la base que el 93 % de los posts patrocinados por marcas no están correctamente publicados de acuerdo con la legislación española, y esto derivaría en publicidad engañosa o encubierta.

El 1 de enero de 2021 entro en vigor el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, siendo este código vinculante para las empresas adheridas a la AEA (Asociación de Empresarios y Emprendedores) y a Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial). Aunque dicho Código solo aplicaría a las marcas asociadas a la AEA y Autocontrol, su recomendación en muchos de los casos evita la publicidad engañosa o encubierta prohibida por la Ley de la Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, por lo que es altamente recomendable seguir las directrices establecidas en dicho Código.

A tenor de lo anterior, debemos tener en mente qué se entiende por contenido publicitario, esto es, el contenido destinado a la promoción de un producto o servicio, por el cuál, se recibe una remuneración y un control editorial por parte de la marca a patrocinar.

Por poner algunos ejemplos de contenido publicitario podemos enunciar: reviews o unboxing de productos o servicios, sorteos y códigos descuentos donde el influencer recibe a cambio una remuneración directa o indirecta, que podrá ser un pago al contado, un porcentaje sobre la venta, o un producto o servicio gratuito, o cualquier otro pago en especie.

Cuando se dé alguno de estos casos, se debe de informar al público de la existencia de la relación comercial con la marca y del carácter publicitario, -sea cuál sea el tipo de acción comercial, informando a través de hashtags como publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”.

En caso contrario, vulneraría la normativa de competencia desleal, ley de publicidad y, en muchas ocasiones, también la normativa de protección de datos personales. Además, la CNMC ha abierto recientemente una consulta pública para identificar a los nuevos agentes audiovisuales o vloggers como prestadores de servicios audiovisuales en plataformas de intercambio de vídeos, para así analizar las implicaciones legales en entornos digitales. Lo que conllevaría una nueva legislación aplicable para los influencers y gamers.

Es más, debemos prestar especial atención a las campañas para Estados Unidos y Reino Unido donde la legislación permite multar a los influencers cuando no advierten que se trata de un contenido publicitario, incluso, Reino Unido está publicando listas de influencers que incumplen los estándares publicitarios.

Si lo anterior invita a aconsejar al influencers que esté debidamente asesorado, cuando se trata de campañas publicitarias que afecten a determinados sectores regulados, como indicábamos al principio, hace necesario recomendar encarecidamente a los influencers  que se asesoren legalmente cuando promocionan productos como criptomonedas (caso de Iniesta), juegos o apuestas (caso de Marina Yers), o incluso, tratamientos y operaciones médicas (Oriana Marzolu), para que no incurran en posibles responsabilidad civiles o penales.

Crear un sorteo en Instagram o Tik Tok.

Las redes sociales son perfectas vías de segmentación de los clientes, de ahí que las marcas utilicen diferentes tipos de influencers, en función de la edad, sexo, gustos, etc. para sus campañas de publicidad.

Con ello, para no incurrir en riesgos normativos, los influencers y gamers deben seguir las pautas recomendadas por Autocontrol, advirtiendo que el sorteo está patrocinado por una marca (siguiendo las reglas enunciadas anteriormente).  Además, el influencer debe suscribir con la marca el contrato y/o bases legales del sorteo, fijando la finalidad, ámbito temporal y geográfico, mecánica de promoción y entrega del premio, etc. Y no solo eso, determinados sorteos están sometidos a tributación nacional o de las Comunidades Autónomas, por lo que se deberá exigir que la marca realice la correspondiente autoliquidación y pago del impuesto.

Uso de música/imagen/videos en un post sin autorización.

Hemos de partir de la base, que cualquier uso de obras de propiedad intelectual conlleva la necesidad de obtener, previamente, la preceptiva autorización o consentimiento del autor (salvo limites excepcionales). Dicho esto, en redes sociales como Instagram y Meta/Facebook ya incluyen opciones para enlazar con las principales plataformas de música, no siendo necesario solicitar autorización de los titulares, ya que son éstas las que cuentan con licencias de uso.

En cambio, existen muchas otras plataformas que no cuentan con los pertinentes acuerdos, como sería el caso de Twitch (salvo el reciente contrato con Universal Music).  Además, es bien sabido, que ha habido casos, donde se han silenciado directos de gamers por motivos de infracción en materia de propiedad intelectual, directos donde el gamer/influencer puede alcanzar beneficios de decenas de miles de euros.

Por esta razón, los gamers/influencers en esta plataforma siempre deben contar con una autorización directa de todos los titulares de derechos (autores, artistas, editores, discográficas, etc.). Si bien, Twitch es consciente de la dificultad que supone para los gamers recabar directamente las licencias de los titulares, de ahí que tenga un servicio de música de librería donde los creadores de contenidos tengan acceso a música libre de derechos.

Además, estas licencias son extrapolables a cualquier obra de propiedad intelectual e industrial, no sólo por la utilización de música, sino también obras literarias, obras gráficas, audiovisuales, marcas, etc. Siempre debemos contar con la autorización por escrito de los titulares de las obras o derechos de propiedad industrial.

En el día a día se producen multitud de reclamaciones y bloqueos en las cuentas de los influencers y gamers por tales motivos. El más reciente ha sido el caso de Nintendo y el bloqueo de 1300 vídeos de un canal de Youtube por incumplimiento de derechos de autor.

El uso de la imagen de influencers sin autorización: quién, cómo, cuándo y por qué pueden utilizarla.

Vivimos pegados a un smartphone con cámara incorporada, de ahí que tengamos al alcance de nuestra mano grabar o tomar fotografías a influencers en cualquier momento. Así, debemos ser conscientes de los siguientes puntos:

– Un influencer se considera a efectos de la ley de protección al honor y a la propia imagen como una persona con un cargo público o profesión de notoriedad o proyección público por lo que, salvo que se capte la imagen en un ambiente privado no sería necesaria recabar el consentimiento, por lo menos a efectos de esta ley.

– A sensu contrario, cuando sea el influencer quién utilice la imagen de un follower para publicarla en su perfil social, en este caso, si tendrá que contar con la autorización o consentimiento del interesado, aunque se trate en ambiente público, por no considerarse un usuario como personaje público o de relevancia pública. Por supuesto, tampoco se podrá utilizar su imagen si se encuentra en un ambiente privado.

Al fin y al cabo, la finalidad de que un influencer tenga un perfil público en una red social es la interacción directa con sus followers, si bien, esto no quiere decir que se pueda utilizar fotografías y grabaciones indiscriminadamente en las plataformas de contenidos y redes sociales, ni siquiera de la familia, si estos no consienten expresamente.

Propiedad Intelectual de las fotografías de los Influencers.

En cuanto a la propiedad intelectual de las fotografías, debemos diferenciar si se trata de obra fotográfica o de mera fotografía. Se considera una obra fotográfica como una creación original, novedosa, con altura creativa, que refleje la personalidad del autor y que exista un esfuerzo creativo o intelectual por parte del autor/fotógrafo. En caso de no darse estos requisitos, esta fotografía será considerada como mera fotografía, donde la protección legal es mucho menor en términos de plazo y derechos.

Además, analizando los términos y condiciones de Facebook, Instagram y Tik Tok, concluimos que la titularidad de las obras publicadas en dichas redes sociales pertenece al autor, pero se concede una licencia no exclusiva, transferible, gratuita, con derechos de sublicencia y global. Es decir, hay una autorización a las redes sociales para que utilicen las imágenes publicadas y, además, transfiera a terceros las mismas, sin que ello nos dé lugar a una contraprestación.

Estos estrenos son importantes y a tener en consideración en el caso de que la obra la realice un tercero. Se debe establecer un contrato con el que nos transfiera todos los derechos transferibles si no queremos incurrir en futuras demandas de ese tercero por uso indebido y explotación de su obra.

Contratos para influencers. Consecuencias de su resolución.

Según una encuesta publicada por un reconocido despacho de abogados, en enero de 2020, el 61,4 % de los influencers no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas.

Esto es un punto esencial en las relaciones comerciales, sobre todo por las famosas cláusulas de exclusividad o competencia,donde, por ejemplo, se podrá exigir al influencer no promocionar artículos similares durante un plazo determinado, lo que podría perjudicar en gran medida a los influencers.

Además, puede haber ocasiones donde exista una cláusula de penalización para el caso que los influencers no cumplan con los plazos o promociones estipuladas, llegando incluso a tener que abonar influencers grandes cantidades por tener bots como followers.

Así, recomendamos que el influencer o gamer que quiera realizar una promoción en sus redes sociales siempre suscriba un contrato de patrocinio por escrito y por ende, revise concienzudamente su contenido.

Suplantación de Identidad en Redes Sociales.

Tras nuestra experiencia asesorando a influencers y gamers, hemos de advertir que la suplantación de identidad en perfiles sociales a día de hoy es una práctica muy recurrida por los hackers.

El procedimiento básicamente consiste en hackear las contraseñas de los influencers con el objetivo de reclamar una cantidad económica a cambio de la recuperación de los perfiles en redes sociales. Es el denominado secuestro de datos.

Cuando tengamos esta situación es primordial ponernos en contacto lo antes posible con el servicio de reportes de la red social, con el objeto de restringir los posts, historias o datos que puedan ser utilizados en contra del influencer.

Además, siempre recomendamos modificar las contraseñas lo antes posible de otros perfiles sociales y recabar el máximo de pruebas posible en aras a preparar una posterior demanda o querella.

Paralelamente, también es recomendable la presentación de una denuncia penal ante los Cuerpos de Policía o Guardia Civil más cercanos,  o,  ante la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía o el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil., sobre todo, en aras de dejar constancia de tales hechos y respaldar mejor nuestra posición.

Guía de protección de datos para influencers

A efectos de la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, una imagen puede ser un dato personal, pero también lo es la voz, una matrícula de un vehículo. Esto ocurre cuando la persona se puede identificar o es identificable. Por lo que, además del régimen establecido en los párrafos anteriores, también tenemos que acudir a esta normativa en los casos en que el influencer realice un tratamiento de datos personales. Sobre todo, en aras de contar con la base legitimadora que justifique este tratamiento de datos.

Con carácter general, debemos distinguir dos supuestos:

  1. El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers dentro de la propia red social.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-210/16) que el administrador de una página web / perfil dentro de una red social debe considerarse corresponsable del tratamiento debido a que participa en los fines y medios del tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers junto con el proveedor de la propia red social.

Ello implica, entre otras obligaciones, que el influencer deberá analizar el riesgo que, en materia de protección de datos, pudiera derivar de las actividades realizadas dentro de la red social y tratar los datos personales de sus followers no solo de acuerdo con los términos y condiciones de la red social, sino también de acuerdo con el resto de las exigencias de la normativa de protección de datos personales.

  1. El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers fuera de la propia red social (Tik Tok, Instagram…).

Además, es público y notorio que muchos influencers, gamers y youtubers tienen páginas web donde ofrecen mucho más contenido que el publicado en redes sociales.  Aquí, venden sus propios productos, hacen campañas de mailing, tienen formularios de contacto, organizan concursos y encuestas, Etc. En estas acciones -fuera de la red social- el influencer será considerado responsable del tratamiento, independiente de la propia red social y, como tal, deberá cumplir el conjunto de obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos a esta figura. De entre estas obligaciones, debemos destacar por su relevancia las siguientes:

– Obtener una base legitimadora (justificación) que permita el desarrollo de la actividad prevista. Dentro de la red social, los followers están sujetos -con ciertos límites- a los términos y condiciones de ésta. Sin embargo, el influencer deberá analizar si sus followers han consentido el tratamiento de sus datos personales fuera del ámbito de la red social o si dispone de otra base legitimadora distinta del consentimiento que permita su tratamiento. Asimismo, deberá asegurar que la extracción de la base de datos de sus followers del entorno de la red social no infringe los términos y condiciones de ésta.

– Gestionar las solicitudes de derechos que pudiera recibir y, especialmente, el derecho a revocar el consentimiento prestado y/u oponerse a nuevas comunicaciones comerciales por medios electrónicos.

– Analizar el riesgo derivado de los tratamientos de datos previstos y, en su caso, notificar las brechas de seguridad que pudiera sufrir a la AEPD y, si representan un alto riesgo, a los afectados.

Por último, es importante indicar que, con carácter adicional a la normativa de protección de datos, el influencer está sujeto al cumplimiento de un amplio marco normativo que afecta a materias como prestación de servicios de la sociedad de la información, consumo, propiedad intelectual e industrial, etc.

¿Registrar .com o .es?

Como decíamos, la mayoría de los influencers o gamers poseen páginas webs, donde éstos ofrecen mucha más información sobre sus contenidos, productos, servicios, etc.

Así, interesa siempre comprobar si el dominio que queremos utilizar se encuentra libre. Una vez obtenida esta página web, la elección de un dominio u otro, también radica en el público objetivo al que te diriges si tiene un entorno más nacional o más internacional. Y en cuestiones de búsqueda, queda decir que un usuario o consumidor interesado en tus contenidos o productossiempre es más probable que la teclee en el navegador seguida de un .COM.

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RESTRICCIONES A LOS DERECHOS DE PROTECCION DE DATOS. ¿QUÉ DERECHOS PUEDEN SER OBJETO DE RESTRICCIONES? ¿CÓMO? ¿CON QUE REQUISITOS?…

Directrices 10/2020 sobre las restricciones a determinados derechos establecidas por el artículo 23 

La “Pandemia de la Covid-2019” ha puesto de relieve que en determinados momentos y ocasiones el derecho fundamental de la Unión Europea a la Protección de Datos es necesario que se vea restringido.

La Comisión y el Parlamento de la Unión Europea fueron conscientes al redactar el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (“RGPR”), al establecer, en el artículo 23 del mismo, los casos en los que sería posible restringir dichos derechos, qué derechos se podían restringir y como se podían restringir.

Dicho artículo establece que se pueden restringir en determinadas situaciones, allí enumeradas, la aplicación de determinadas disposiciones del RGPD, relativas a derechos de los interesados y a las obligaciones de los responsables del tratamiento. (En adelante, “restricciones”)

Ante la aparición de dichas situaciones donde es posible que sea necesario aplicar el citado artículo y restringir algunos de los derechos que conforman la protección de datos, el Consejo Europeo de Protección de Datos, comenzó, allá por principios de 2020, a trazar unas directrices que ayuden a la interpretación y aplicación del artículo 23 del GDPR.

Dichas directrices acaban de ver la luz, siendo aprobadas por dicho Consejo Europeo de Protección de Datos el pasado 13 de octubre de 2021.

Las citadas directrices tienen por objetivo, en palabras del Consejo Europeo de Protección de Datos, “orientar sobre la aplicación del artículo 23 del RGPD. Estas directrices ofrecen un análisis exhaustivo de los criterios para aplicar las restricciones, las evaluaciones que deben observarse, el modo en que los interesados pueden ejercer sus derechos una vez levantada la restricción y las consecuencias de las infracciones del artículo 23 del RGPD.”

El primer principio para establecer dichas restricciones es que las mismas tienen que considerarse como excepciones a la norma general que permite el ejercicio de los derechos e impone las obligaciones previstas en el RGPD. Por lo tanto, las “restricciones” deben interpretarse de forma restrictiva, aplicándose, únicamente, cuando esté prevista su aplicación y cumpliendo las condiciones del citado artículo 23 RGPD.

No es posible, aunque sean casos excepcionales, en los que las “restricciones” son aplicables, restringir los derechos de protección de los datos personales en su totalidad. Siempre se habrá de respetar los principios generales del Derecho y la esencia de los derechos y libertades fundamentales de los individuos.

Siempre se deberá tener en cuenta el principio de responsabilidad proactiva, establecido en el artículo 5.2 del RGPD. El responsable del tratamiento también es responsable y debe poder demostrar y dar evidencia del cumplimiento del citado principio. 

1.- Restricciones, “Definiciones”.

El RGPD no define el termino de “restricciones”.

A efectos de las Directrices se entenderá por restricciones “cualquier limitación del alcance de las obligaciones y los derechos previstos en los artículos 12 a 22 y 34 del RGPD, así como las disposiciones correspondientes del artículo 5 de conformidad con el artículo 23 del RGPD.”

La “restricción” a un derecho individual tiene, obligatoriamente, que salvaguardar objetivos importantes, como, por ejemplo, la protección de los derechos y libertades de los demás u objetivos importantes de interés público general de la Unión Europea o de un Estado Miembro, enumerados en el apartado 1 del artículo 23 RGPD.

Los motivos de la restricción tienen que ser claros.

La “restricciones” tienen que estar previstas en una medida legislativa, referirse a un número limitado de derechos de los interesados y/o a las obligaciones del responsable del tratamiento, enumerada en el citado artículo, respetar la esencia de los derechos y libertades fundamentales, y ser una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática y salvaguardar los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 23 del RGPD.

Las restricciones, además, deben ser conformes con los requisitos establecidos en la Carta y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humano y las Libertades Fundamentales.

La medida legislativa que establezca las restricciones no podrá suponer la suspensión general de todos los derechos, solo de aquellos que sean necesarios. Dicha normativa podrá establecer la suspensión del ejercicio del derecho o que su ejercicio se retrase en el tiempo, que el mismo se ejerza parcialmente o se circunscriba a determinadas categorías de datos o que el derecho se ejerza de forma indirecta, a través de una autoridad de control.

2.- Requisitos para el establecimiento de “Restricciones”.

El apartado 1 del artículo 23 establece y enumera los requisitos que se han de cumplir para que una medida –“restricción”- pueda ser legalmente aplicable.

  1. Respeto de la esencia de los derechos y libertades fundamentales.

No es posible justificar las restricciones amplias e intrusivas que vacíen el derecho fundamental de contenido básico. Si la esencia del derecho se ve comprometida, la restricción es ilegal.

  1. Medida Legislativa.

El responsable del tratamiento sólo puede aplicar una “restricción” si la misma se ha establecido en una medida legislativa de la Unión Europea o de los Estados Miembros. Sin la medida legislativa, no existe “restricción”.

  1. Prueba de proporcionalidad y necesidad.

Las restricciones sólo son lícitas cuando son una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática. Esto significa que las restricciones deben superar una prueba de necesidad y proporcionalidad para cumplir con el RGPD. La prueba de necesidad y proporcionalidad debe llevarse a cabo antes de que el legislador decida establecer una restricción.

  1. Derechos de los interesados y obligaciones del responsable del tratamiento que puede limitarse.

El artículo 23 del RGPD limita los derechos que pueden ser objeto de una “restricción”, en concreto, solo se podrán limitar los siguientes:

  1. el derecho a una información transparente (artículo 12 del RGPD),
  2. derecho a la información (artículos 13 y 14 del RGPD),
  • derecho de acceso (artículo 15 del GDPR),
  1. derecho de rectificación (artículo 16 del RGPD),
  2. derecho de supresión (artículo 17 del RGPD),
  3. derecho a la restricción del tratamiento (artículo 18 del RGPD),
  • obligación de notificación sobre la rectificación o supresión de los datos personales o la restricción del tratamiento(artículo 19 del RGPD),
  • derecho a la portabilidad de los datos (artículo 20 del RGPD),
  1. derecho de oposición (artículo 21 del RGPD),
  2. derecho a no ser sometido a una decisión individual automatizada (artículo 22 del RGPD)
  3. obligaciones previstas en los artículos 12 a 22 del RGPD (artículo 5 del RGPD) y
  • la comunicación de una violación de datos personales a los interesados (artículo 34 del RGPD)
  1. Motivos de las restricciones.

El artículo 23 establece una relación “numerus clausus” de los motivos en los que se pueden basar las “restricciones”:

  1. seguridad nacional;
  2. defensa;
  • la seguridad pública;

La seguridad nacional y pública incluye la protección de la vida humana, especialmente en respuesta a las catástrofes naturales o provocadas por el hombre.

  1. la prevención, la investigación, la detección o el enjuiciamiento de delitos o la ejecución de sanciones penales, incluida la salvaguardia y la prevención de amenazas a la seguridad pública;

En determinados casos, proporcionar información a los interesados que están siendo investigados podría poner en peligro el éxito de dicha investigación. Por lo tanto, puede ser necesaria la restricción del derecho a la información o de otros derechos de los interesados. Esto es pertinente, por ejemplo, en el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales o de las actividades de los laboratorios forenses.

No obstante, la información omitida deberá facilitarse, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una vez y si ya no es posible que ponga en peligro la investigación que se está llevando a cabo,

  1. otros objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular un interés económico o financiero importante de la Unión o de un Estado miembro, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales, la salud pública y la seguridad social;

Sin embargo, los costes derivados del suministro de información y, por tanto, la carga financiera para los presupuestos públicos no es suficientes para justificar un interés público en la restricción de los derechos de los interesados.

  1. la protección de la independencia judicial y de los procedimientos judiciales;
  • la prevención, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de las infracciones deontológicas de las profesiones reguladas, como médicos y abogados;
  • una función de control, inspección o regulación vinculada, incluso ocasionalmente, al ejercicio del poder público en los casos contemplados en los números i a v y vii;
  1. la protección del interesado o de los derechos y libertades de terceros;
  2. la ejecución de las reclamaciones de derecho civil.
  3. Requisitos exigidos para establecer una “Restricción”.

De conformidad con el artículo 23 del RGPD, las medidas legislativas, que impongan restricciones a los derechos de los interesados y a las obligaciones de los responsables del tratamiento, habrán de contener unos determinados criterios, concretamente, los siguientes, debidamente fundamentados:

  1. Los fines del tratamiento o las categorías de tratamiento;

El motivo de la restricción debe ser comprensible para las personas a las que se aplica. Esto también implica una clara comprensión de cómo y cuándo puede aplicarse la restricción. Los fines del tratamiento deben estar vinculados a los motivos de las restricciones antes analizados.

  1. Las categorías de datos personales;

El legislador debe evaluar los riesgos para los derechos y libertades de los interesados desde la perspectiva de éstos.

Las restricciones relativas a categorías especiales de datos personales pueden tener un mayor impacto en los interesados y, por lo tanto, la medida legislativa que establezca dicha restricción debe mencionar las categorías especiales de datos en cuestión.

  • Alcance de las restricciones;

El legislador debe indicar a qué derechos se refiere la “restricción” y en qué medida se van a limitar.

  1. Garantías para evitar abusos o accesos o transferencias ilícitas;

El legislador debe establecer las debidas salvaguardias para evitar el abuso, el acceso o la transferencia ilícitos. Esto se refiere, en particular, a las medidas organizativas y/o técnicas necesarias para evitar infracciones o transferencias ilícitas, como el almacenamiento en condiciones de seguridad de los documentos físicos.

La medida legislativa también puede referirse a medidas periódicas para revisar una determinada decisión sobre restricciones. El legislador puede proponer que cada restricción aplicada por el responsable del tratamiento se revise periódicamente para garantizar que la justificación de la misma sigue siendo válida.

  1. Especificación del Responsable del Tratamiento;

El legislador debe establecer quién es el responsable del tratamiento o cuales son las categorías de responsables del tratamiento con el fin de favorecer la seguridad jurídica y que los interesados sepan a quién dirigirse cuando ejerzan sus derechos, una vez levantada la restricción.

  1. Periodos de almacenamiento;

El legislador debe incluir una disposición específica sobre los períodos de conservación y las garantías aplicables teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance y los fines del tratamiento o las categorías de tratamiento.

  • Riesgos para los derechos y libertades de los interesados;

El legislador debe incluir los riesgos para los derechos y libertades del interesado que entrañan las “restricciones”. Este es un paso muy importante, que ayuda en la prueba de necesidad y proporcionalidad de las restricciones.

El legislador debe evaluar los riesgos para los derechos y libertades de los interesados desde la perspectiva de éstos. No siempre es obligatorio realizar tal evaluación, pero los riesgos concretos para los interesados -como la elaboración de perfiles erróneos que conduzcan a la discriminación, la reducción de la dignidad humana, la libertad de expresión, el derecho a la intimidad y la protección de datos, un mayor impacto en los grupos vulnerables (como los niños o las personas con discapacidad), por mencionar algunos- pueden indicarse en la medida legislativa, si procede.

Cuando se proporciona dicha evaluación, será necesario incluirla en los considerandos o la exposición de motivos de la legislación o en la evaluación de impacto.

  • Derecho a ser informado sobre la “restricción”, a menos que sea perjudicial para el objetivo de la misma;

El artículo 23, apartado 2, letra h) del RGPD establece que, a menos que pueda ser perjudicial para la finalidad de la “restricción”, se informará a los interesados de la misma. Para ello, puede bastar con un aviso general de protección de datos.

Por ejemplo, cuando un interesado solicita específicamente el ejercicio de un derecho concreto en un momento muy delicado de una determinada investigación administrativa, el interesado debe ser informado, si es posible, de los motivos de la “restricción”. Sin embargo, si informar al interesado de los motivos de la “restricción” supone anular el efecto de la misma, dicha información no podrá ser revelada. Se pueden adoptar restricciones para proteger las investigaciones. En este caso, las restricciones deben seguir siendo necesarias y proporcionadas y, para ello, el responsable del tratamiento debe realizar una evaluación para comprobar si informar al interesado de la restricción es perjudicial para la finalidad de la misma.

3.- Conclusiones.

El artículo 23 del RGPD permite, en condiciones determinadas, que un legislador nacional o de la Unión Europea restrinja, mediante una medida legislativa, el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en los artículos 12 a 22 y en el artículo 34, así como en el artículo 5 del RGPD, en la medida en que sus disposiciones correspondan a los derechos y obligaciones previstos en los artículos 12 a 22; siempre y cuando dicha restricción respete la esencia de los derechos y libertades fundamentales y sea una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para salvaguardar, entre otras cosas, objetivos importantes de interés público general de la Unión o de un Estado miembro.

Las restricciones de los derechos de los interesados deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 23 del RGPD. Los Estados miembros o la Unión que emitan las medidas legislativas que establezcan dichas restricciones y los responsables del tratamiento que las apliquen deben ser conscientes del carácter excepcional de estas “restricciones”.

La prueba de proporcionalidad debe llevarse a cabo antes de introducir en la legislación de la Unión o de los Estados miembros restricciones a los derechos de los interesados.

Una vez levantadas las restricciones, el responsable del tratamiento debe permitir a los interesados ejercer sus derechos.

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Comentarios de urgencia acerca de la sentencia del Tribunal Constitucional que anula la Plusvalía Municipal

El Tribunal Constitucional ha publicado una nota por la que anticipa parte del contenido de la sentencia que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad nº 4433/2020, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Destaca dicha nota que “son inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales (RD Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), porque establece un método objetivo de determinación de la base imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que determina que siempre haya existido aumento en el valor de los terrenos durante el periodo de la imposición, con independencia de que haya existido ese incremento y de la cuantía real de ese incremento”

Además, se indica en la nota que el fallo declararía la intangibilidad de las situaciones firmes existentes antes de la fecha de aprobación de la sentencia. ¿Esto significa que no pueden solicitarse la devolución de la Plusvalía Municipal que ya fue pagada?

Siempre desde la prudencia, ya que aún no se ha publicado la sentencia, podemos distinguir varios escenarios (recordemos que la Plusvalía Municipal puede pagarse por el sistema de liquidación o de autoliquidación -depende de la elección de cada Ayuntamiento-):

 

  • Liquidaciones firmes (esto es, no recurridas en su momento): La única vía para tratar de obtener su devolución sería la de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, siempre que concurran los requisitos legales para ello.
  • Liquidaciones que aún no hayan adquirido firmeza: Se pueden impugnar, invocando la sentencia del Tribunal Constitucional.
  • Expedientes pendientes de resolución, ya sea en sede administrativa o judicial: Se debería tener en cuenta la sentencia del del Tribunal Constitucional, que es favorable al contribuyente.
  • Autoliquidaciones: Este punto es muy importante, ya que, a falta de conocer el contenido exacto de la sentencia, se podría plantear la solicitud de devolución de aquellas autoliquidaciones pagadas en los últimos cuatro años, tanto si en la transmisión del inmueble hubo ganancia o pérdida.

Y, para finalizar, dos apuntes:

  • El Gobierno ha emitido una Nota en la que indica que “ultima un borrador legal para ofrecer seguridad jurídica a contribuyentes y entidades locales”. Entendemos que no se puede hacer ese cambio legal por Decreto-Ley, ya que por Decreto-Ley no se pueden regular elementos esenciales del Impuesto (entre ellos, la base imponible o el método de cálculo del valor del terreno –que acaban de ser anulada por el Tribunal Constitucional-). No tendría sentido enmendar una Ley inconstitucional con otra norma inconstitucional.
  • El Tribunal Constitucional señala en su nota que la Plusvalía Municipal es inconstitucional porque establece un método objetivo de determinación de la base imponible. Pues bien, recientemente, la Ley de Prevención del Fraude Fiscal ha introducido, con efectos a partir del 1/1/2022, un nuevo valor de referencia para los inmuebles (o sea, para fijar la base imponible), y que afectará al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, al Impuesto sobre el Patrimonio y al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se trata de un valor objetivo, que, tras el contenido de esta sentencia del Tribunal Constitucional, podría ponerse en entredicho en futuras comprobaciones de Hacienda, por entrar en colisión con el principio constitucional de capacidad económica.

Joaquín López Avellaneda                                                      

Socio del Departamento Tributario de Martínez-Echevarría & Rivera, Abogados. Oficina de Málaga.

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COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL DE LUXEMBURGO, DE 7 DE JULIO DE 2021, ASUNTO T-492/20, “OSO”

I.- ANTECEDENTES

La empresa china Zhejiang China-Best Import & Export Co. Ltd, es titular del dibujo comunitario nº 4422343-0012 , registrado desde el año 2017, para iluminación (en adelante, el “diseño controvertido”).

La firma de joyería española S.Tous, S.L. (en adelante, “Tous”), cuya imagen de un oso se ha convertido en el buque insignia de la firma, y el cual configura muchos de sus diseños  ( ), solicitó ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (en adelante, “EUIPO”), que se declarase la nulidad del diseño controvertido por carecer de carácter singular y, además, por incluir el diseño una marca renombrada que confiera al titular del mismoen la Unión Europea prohibir a terceros su uso.

Tanto la División de Anulación como la Tercera Sala de Recurso de la EUIPO, desestimaron la pretensión denulidad, al considerar que el dibujo comunitario controvertido tenía carácter singular y no se daba el supuesto para queexistiese riesgo de confusión con los derechos invocados por Tous.

Así, la firma de joyería, considerando que la EUIPO no había satisfecho sus pretensiones, y teniendo firmeza de su razón, presentó recurso ante el Tribunal General.

II.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL GENERAL 

El recurso se plantea por la infracción de dos preceptos del Reglamento de diseño comunitario. Por un lado, infracción del artículo 25.1.b, en relación con los artículos 6 y 7, es decir, por carecer el diseño de carácter singular1 y, por otro lado, por infracción del artículo 25.1.e, en relación con el artículo

9.2.c del Reglamento de marcas de la Unión Europea, por incluir el diseño una marca renombrada que confiera al titular del mismo en la Unión Europea prohibir a terceros su uso2.

Primer motivo: ausencia de carácter singular

Con carácter previo, antes de valorar lo que dice el Tribunal sobre el este primer motivo, es menester definir qué se entiende por carácter singular. El artículo 6 del Reglamento de diseño comunitario establece que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general producida en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro diseño que haya sido hecho público: antes de que se haya hecho público por primera vez cuando estamos ante diseños o dibujos no registrados; o, si están registrados, antes del día de su solicitud o prioridad. Además, es muy importante tener en cuenta el grado de libertad del autor al realizar el diseño.

Una vez establecido qué es el carácter singular, veamos lo que se alega por las partes. Tous, considera que existen múltiples coincidencias entre los osos en cuestión, las diferencias existentes (la estilización de las patas, la dimensión de las orejas) son detalles insignificantes si se compara con los elementos comunes que hay entre los diseños, produciendo una misma impresión general; además, considera que, aunque a pesar de la amplia libertad de creación de losdiseñadores en cualquier campo artístico y de todas las posibles formas a disposición del titular del dibujo o modelo controvertido para representar en su lámpara la figura de un osito, dicho titular ha escogido

1 Artículo 25.1.b) del Reglamento nº 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

El dibujo o modelo comunitario sólo podrá declararse nulo en los siguientes casos: b) si no cumple los requisitos previstos en los artículos 4 a 9. 

2 Artículo 25.1.e) del Reglamento nº 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

El dibujo o modelo comunitario sólo podrá declararse nulo en los siguientes casos: e) si se utiliza un signo distintivo en un dibujo o modelo posterior, y el Derecho comunitario o la legislación del Estado miembro de que se trate por la que se rige dicho signo confiere al titular del signo el derecho a prohibir tal uso.

Dicho artículo se relaciona con el artículo 9.2.c) del Reglamento 2017/1001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea:

Sin perjuicio de los derechos de los titulares adquiridos antes de la fecha de presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de la marca de la Unión, el titular de esta estará facultado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico decualquier signo en relación con productos o servicios cuando: […] el signo sea idéntico o similar a la marca de la Unión, independientemente de si se utiliza en relación con productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que la marca de la Unión esté registrada, si esta goza de renombre en la Unión y si con el uso sin justa causa del signo se obtiene una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca de la Unión o es perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.

representar la forma de un osito en todo punto similar al representado en los registros anteriores de la recurrente para Tous solo existen diferencias en detalles secundarios o irrelevantes. Dichas alegaciones son rebatidas por la EUIPO, que considera que la decisión recurrida es conforme a derecho.

El Tribunal comienza a resolver el primer motivo realizando una apreciación en cuanto al carácter singular, el examen de éste se debe realizar desde la perspectiva de un usuario informado, la impresión general que se produzca debe ser lo suficientemente clara y marcada como para que dicho usuario no considere que el diseño es similar. Es por ello que para alcanzar una conclusión tiene que valorarse si desde el punto de vista del usuario informado y habida cuenta del grado de libertad del que puede disfrutar el autor del diseño, la impresión general que produce el diseño controvertido difiere con las marcas anteriores de Tous.

En cuanto al grado de libertad del autor, cuanto mayor es el grado de libertad menor es la posibilidad de que las diferencias secundarias causen una impresión general distinta y viceversa. La decisión recurrida no yerra al aseverar que en los aparatos de alumbrado el grado de libertad del autor es elevado respecto a las partes individuales de la lámpara, pero limitado o medio respecto de la lámpara en general ya que todas las lámparas tienen una base y un dispositivo de iluminación.

No obstante, dicha impresión general es harto importante analizarla desde la perspectiva de un usuario informado. Pero, ¿quién es el usuario informado? Es la persona que utiliza un producto (usuario) y conoce los diferentes dibujos o modelos en el sector que se trate (informado), es decir, este usuario informado no puede ser el autor o diseñador deldibujo. En este caso, para el Tribunal, también concluye acertadamente la Sala de Recursos al indicar que el usuario informado es una persona que conoce bien la categoría de productos en la que puede utilizarse el diseño controvertido. Así dicho usuario conoce las lámparas disponibles en el mercado, a través de publicidad, catálogos, asistencia a tiendas y ferias.

El último elemento, no por ello el menos importante, es la impresión general que se produce en dicho usuario informado. Nos encontramos ante una lámpara con forma de oso de peluche -diseño controvertido-, con muchas luces y espejos; por su lado, los derechos de Tous consisten en un oso de peluche con un rostro indicado por tres puntos. Para la Sala de Recursos, aunque existen similitudes en el contorno estilizado del oso, las diferencias son mayores, conclusión queasume acertada el Tribunal. El efecto de iluminación que existe en el diseño controvertido no se encuentra en las marcas anteriores; el contorno de los osos son distintos: en el diseño controvertido el oso está de pie, con unas patas más delgadas y orejas más grandes y hacia arriba, mientras que el oso de Tous está sentado, con unas patas más gruesas yorejas hacia abajo proyectadas desde los laterales de la cabeza es, en general, más voluminoso.

Así, a juicio del Tribunal, no existe ninguna infracción por parte de la Sala de Recursos de la EUIPO, cuyo análisis del carácter singular es sobradamente acertado. Por ello, se desestima el primer motivo.

 

Segundo motivo: incorporación de una marca renombrada en el diseño

Se alegó por parte de Tous que las marcas que consistían en el conocido oso, eran renombradas, para ello aportaron documentación que, en su opinión, acreditaba dicho renombre. Para que se pueda dar la prohibición de uso contenida en el artículo 9.2.c del Reglamento de marcas de la Unión y, por ende, haya infracción del 25.1.e del Reglamento de diseños, tienen que cumplirse tres requisitos acumulativos (la falta de uno da lugar a la no aplicación del artículo 9.2.c):

1º. Tiene que haber identidad o similitud del signo controvertido con la marca anterior;

2º. La marca anterior tiene que ser renombrada;

3º. El uso sin justa causa del signo controvertido conlleva la obtención de una ventaja desleal o perjuicio del carácter distintivo o del renombre de la marca anterior.

Para la Sala de Recursos no se cumple el segundo requisito, esto es, que la marca anterior sea renombrada, las pruebas aportadas por Tous no acreditan el renombre de las marcas que consisten en el oso, ya que dichas pruebas (o la mayoría de ellas) se refieren a las marcas “TOUS”. En este sentido, no queda acreditado que el oso aislado de lacitada parte denominativa tenga renombre, por lo que no ha habido infracción por parte de la Sala de Recursos alresolver esta cuestión y, por ello, el Tribunal General desestima este segundo motivo.

Es interesante, además, que Tous trató de introducir en el procedimiento ante el Tribunal General nuevos documentos, siendo de sobra conocido que las partes que en el procedimiento traído ante el Tribunal General no se pueden presentar documentos o alegaciones que modifiquen el objeto del litigio planteado y, mucho menos, documentos que se traen porprimera vez ante dicho Tribunal, por lo que todos los documentos que presenta Tous ante el Tribunal General por primera vez los inadmite llanamente.

III.- CONCLUSIÓN A LA SENTENCIA

 La problemática en la comparativa de diseños comunitarios, normalmente, genera muchas controversias. En el caso resuelto por el Tribunal General, si bien es cierto que tanto el diseño controvertido, como las marcas figurativas de Tousconsisten en un oso, la impresión general no puede ser la misma puesto que las diferencias eclipsan las similitudes. En mi  opinión, el grosor del oso y la disposición dan lugar a considerar que no estamos ante una imagen similar.

Por otro lado, aunque Tous hubiese dejado acreditado el renombre de su oso como marca aislada del elemento denominativo, aun así, tampoco se podría haber dado infracción del artículo 25.1.e del Reglamento de diseño comunitario en relación con el artículo 9.2.c del Reglamento de marcas de la Unión Europea, puesto que, como he considerado anteriormente, la impresión general entre ambas figuras es distinta y, por ende, no se cumpliría con el primer requisito exigido en dicho precepto: identidad o similitud entre el signo controvertido y la marca anterior.