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LA AEPD IMPONE UNA SANCIÓN DE 10 MILLONES DE EUROS A GOOGLE POR VULNERAR EL DERECHO AL OLVIDO

El 18 de mayo conocíamos la resolución de la AEPD que sancionaba a Google con una multa récord de 10 millones de euros por la cesión de datos a terceros y por obstaculizar el ejercicio del derecho a la supresión de datos de los los interesados. A día de hoy, es la mayor multa impuesta por la AEPD.

El procedimiento comenzó por presentación de 3 reclamaciones particulares entre septiembre y octubre de 2018. Tras la preceptiva investigación de los hechos, la Agencia consideró adecuado imponer la sanción por dos infracciones, calificadas como muy graves, de los artículos 6 y 17 del RGPD.

En el ejercicio del derecho a la supresión de datos los usuarios se encontraban con un formulario que, en ocasiones, llevaba a confusión al interesado al ser utilizado tanto para la retirada de contenido por infracción de copyright como por interés del particular. Dadas estas circunstancias, la APED entiende que se está obstaculizando el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 17 del RGPD y que este hecho merece una sanción de 5 millones de euros.

De la mano del confuso formulario aparece la segunda infracción, pues cuando los usuarios confundidos marcaban, por error, la casilla de violación del copyright, sus datos se enviaban a LUMEN cuya base de datos se gestiona en EEUU y tiene como finalidad albergar un registro de infracciones de Copyright. Por esta cesión de datos a terceros localizados en un país que no reúne las garantías necesarias en lo relativo a protección de datos, sin contar con el expreso consentimiento del usuario, la AEPD entendió que se estaba cometiendo una infracción de la protección del artículo 6 del RGPD y procedía imponer una sanción de 5 millones de euros.

Adicionalmente a la sanción económica impuesta en la resolución, la Agencia también ha requerido a Google LLC para que adecúe a la normativa de protección de datos personales la comunicación de datos al Proyecto Lumen, y los procesos de ejercicio y atención del derecho de supresión, en relación con las solicitudes de retirada de contenido de sus productos y servicios, así como la información que ofrece a sus usuarios.

Asimismo, Google LLC deberá suprimir todos los datos personales que hayan sido objeto de una solicitud del derecho de supresión comunicada al Proyecto Lumen, y tiene la obligación de instar a este último para que suprima y cese en la utilización de los datos personales que le haya comunicado.

MÁS INFORMACIÓN: 

  • Noticia CONFILEGAL: LINK
  • Noticia 5 DÍAS: LINK
  • Resolución AEPD: LINK
  • Comunicado de prensa de la AEPD: LINK
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¿CUMPLEN LAS PLATAFORMAS DE NFTS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL? COMPARATIVA DE CONDICIONES LEGALES DE PLATAFORMAS NFTS.

Son múltiples los autores, productoras de música y cine, galerías de arte, empresas de videojuegos, etc, las que están utilizando los NFTs como fuente de ingreso y nueva línea de negocio. Con ello, estos proyectos culturales utilizan plataformas como Opensea, Rarible, Audius, Ethernity, etc como escaparates de venta y subasta de contenidos, pero en Martínez Echevarría nos preguntamos, ¿Cumplen estas plataformas con la normativa en vigor en materia de derechos de autor y propiedad intelectual? ¿Tienen estas plataformas sistemas de control e identificación de obras con derechos de autor? ¿Qué régimen de responsabilidad poseen?

Con ello, intentamos dar respuesta a todas estas preguntas y ofrecemos una comparativa de las condiciones legales de principales plataformas de venta de NFTs en la industria cultural.

¿Qué es un NFT?

Comencemos recordando que es un NFT. Los Non Fungible Tokens o Tokens No Fungibles (NFTs) son certificados digitales inequívocos y únicos de activos que acreditan la titularidad de una obra digital y/o física, a través de la tecnología blockchain.

Esto se traduce, en que se pueden vender y comprar obras musicales, obras de arte, obras audiovisuales, etc. con o sin cesión de derechos de propiedad intelectual. Es más, incluso se podría vender y comprar tanto el “corpus mysticum en el sentido de la creación intelectual propiamente dicha y/o, el “corpus mechanicum” referida al soporte material de la creación intelectual.

En otras palabras, se podría vender uno o varios NFTs de un Picasso, sin la necesidad incluso de que el cuadro saliese del salón de un coleccionista privado o museo.

Para saber más sobre los NFT, su funcionamiento y utilidades, recomendamos la lectura del siguiente artículo: ¿Tienen cabida los NFT en la industria cultural y del entretenimiento?

¿Qué normativa aplicará o vendrá a modificar la actual?

Principalmente debemos tener en cuenta la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y su fugaz transposición a la legislación española mediante el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, sin olvidar, por supuesto, nuestra querido  Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Asimismo, también entraría en juego la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico que vendrá a ser modificada en dos secciones derivadas del Reglamento de Mercados Digitales (DMA) y el Reglamento de Servicios Digitales (DSA).

Paralelamente, el denominado Reglamento MICA relativo a los mercados de criptoactivos que vendrá a modificar la Directiva 2019/1937 y en su caso, la Circular 1/2022 relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.

Por supuesto, no debemos dejar de lado la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales para cuestiones de privacidad y cookies y el futuro Reglamento E-Privacy que deroga la Directiva 2002/58/CE.

Para determinadas obras consideradas del patrimonio histórico nacional, también debemos tener en consideración la Ley 16/1985, de 25 de julio, del Patrimonio Histórico Español, siempre que, junto al NFT, se quiera transmitir la propiedad del bien protegido por el citado texto legal

Por último, pero no por ello menos importante, la regulación base de nuestro Código Civil y más concretamente el artículo 337 que define los bienes muebles fungibles y no fungibles.

¿Cuáles son las principales plataformas?

El sector de los NFTs ha recaudo en el año 2021, la suma de 25 mil millones de dólares, lo que da señal de la importancia de esta vía de negocio en las industrias culturales. Así las cosas, existen diferentes plataformas de venta de activos intangibles:

  • Opensea es la plataforma más reconocida, ofrece una amplia variedad de NFT y cuenta con un servicio gratuito para crear tus propios NFTs. Posee alrededor de 250.000 usuarios y permite poner un precio de fijo de venta o venderlo bajo subasta.
  • Rarible cuenta con 10.000 usuarios y es otro de los marketplaces de NFTs más conocidos. Destaca por su facilidad de uso y ha alcanzado un volumen de ventas de más de 19 millones en un mes. Una ventaja de Rarible es que cuenta con su propio token “RARI”, que ha pasado de tener un valor de $1.30 a $6.96.
  • SuperRare se trata de una plataforma que limita la participación de creadores y por ende limita la participación de artistas asociados, además todas las transacciones se realizar con Ether. Si bien, esto permite, tener un mayor control de artistas y obras digitales.
  • Audius es una plataforma de NFTs especializada en música. Cuenta también con más de 6 millones y la ventaja es que permite a sus usuarios compartir canciones directamente en Tik Tok
  • Ethernity es otra plataforma de NFT más encaminada al sector de los coleccionables del mundo del deporte. Se trata de una plataforma NFT que aprovecha a deportistas influyentes para promocionar este tipo de tokens. Además, Ethernity dona un 1% de las ganancias de la plataforma a causas benéficas y sociales.

Eso sí, existen muchas más plataformas destinadas a la venta de contenidos con NFTs. También podemos destacar Sound, OneOf, Royal y Vetz; en la industria audiovisual: Tik Tok Top Moments; en la industria de los videojuegos: Quartz y Fractal; entre otras.

¿Podemos considerar a las plataformas de NFTs como prestadores de servicios para compartir contenidos en online?

Se trata de una cuestión peliaguda, que está por ver y definir, pero si observamos los servicios que vienen ofreciendo este tipo de plataformas, perfectamente podríamos asimilar los mismos a los de Youtube, Spotify, Netflix, Amazon,etc.

Es más, cada una de las plataformas de NFTs, para la venta o subasta de los NFTs y/o obras subyacentes realiza una puesta a disposición del público de las mismas, donde posteriormente y mediante smart contracts los usuarios y compradores adquieren los NFTs con o sin cesiones de derechos.

¿Cumplen las plataformas de NFTs con régimen aplicable en materia de Derechos de Autor?

Entrando en materia, en cuestiones de derechos de autor en el mercado único digital, la Directiva 2019/790 obliga a los prestadores de servicios para compartir contenido en línea a efectuar un control previo de los contenidos que los usuarios desean cargar en sus plataformas.

Con ello, recordemos el régimen establecido en el artículo 73 del RD-ley 24/2021 (equivalente al artículo 17 Directiva 2019/790) cuando considera, que los prestadores de servicios, para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o puesta a disposición del público cuando ofrecen al público acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual que han sido cargadas por sus usuarios.

En este sentido, las plataformas deben obtener previamente autorización de los titulares de derechos de las obras subidas, no sólo para los actos de comunicación pública cuando promocionan y ponen en venta los NFTs y/o obras subyacentes, sino también por la cesión de derechos que puede llegar consigo dicha venta.

Por esta razón y siguiendo este precepto las plataformas deben actuar con la diligencia debida y hacer sus mejores esfuerzos para controlar que las obras subidas a sus plataformas -y que posteriormente se venderán con o sin cesión de derechos- cuenten con las debidas autorizaciones y licencia..

A estos efectos podemos visualizar en la siguiente tabla comparativa los términos y condiciones de algunas de las plataformas, en relación a la protección o seguridad que ofrecen relativas a la propiedad intelectual.

OPEN SEA RARIBLE SUPERRARE AUDIUS ETHERNITY
¿Quién es responsable de asegurarse que no se infringen derechos de propiedad intelectual? Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor
Proceso de comprobación de Autores y de Obras NO NO SI NO NO
¿Tiene canal de reportes de infracción de derechos de PI? SI SI SI SI SI
¿Cómo se resuelven las controversias? Arbitraje Arbitraje sin opción a reclamación colectiva Arbitraje sin opción a reclamación colectiva Ante los juzgados de Santa Clarita (USA, California), por sumisión expresa. Ante los juzgados del foro si tienen competencia improrrogable. Para europeos: Juzgados de cualquier país miembro de la UE o Juzgados de Inglaterra.               Para el resto del mundo: Juzgados de Inglaterra
Normativa aplicable a la interpretación de los T y C California Civil Code Normas y Leyes del estado de DELAWARE (USA) Normas y Leyes del estado de NUEVA YORK (USA) Normas y Leyes del estado de CALIFORNIA (USA) Normas y Leyes de Reino Unido
Normativa aplicable en materia de PI Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA), Titulo 17 del US Code, normas y leyes de Reino Unido  y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio.
¿Tiene política de precios y royalties detallada? SE DESCONOCE SE DESCONOCE SI. Los royalties que se prevén siguen una estructura similar a la LPI SE DESCONOCE SE DESCONOCE

 

Como vemos, es escasa por no decir nula, el control de derechos y subida de contenidos de las plataformas de NFTs, entre otras cosas, porque se referencian en la normativa nacional copyright estadounidense.

Además, como hemos visto, en ningún caso, hacen sus mejores esfuerzos para controlar la obtención de autorizaciones de derechos de autor y en su caso licencias y cesiones, tal y como la directiva de derechos de autor exige.

¿Qué régimen de responsabilidad se debería aplicar a las plataformas de NFTs?

El artículo 17.4 de la Directiva establece que, en caso de que no se conceda una autorización a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición, a menos que se demuestre:

–       Que han hecho los mayores esfuerzos para obtener una autorización,–       Que han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso-       han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

Como vemos este régimen es bastante claro, básicamente obliga a las plataformas a obtener autorización de los titulares de las obras que son puestas a disposición o que van a ser adquiridas por los usuarios; o al menos a hacer sus mayores esfuerzos -concepto jurídico indeterminado- para recabar las mismas.

Sin embargo, a excepción de SuperRare, no existen procedimientos de control, diligencia debida y mayores esfuerzos para controlar la subida, compartición y venta de NFTs y obras subyacentes por parte de las plataformas.

¿Las editoriales y productoras podrían subir los contenidos de sus autores sin autorización de los mismos?

Todo dependerá del contrato suscrito entre los autores/artistas y sus editoriales, productoras audiovisuales, productoras discográficas, managers, marchantes, etc. Existen multitud de contratos cesión de derechos (obras/fonogramas/videogramas) con la mención relativa modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocido al tiempo del contrato.

Por lo que, si cualquier de las empresas gestoras de los derechos de los autores y artistas deben acudir a la cláusula de medios de explotación inexistentes para valorar la posibilidad de exigir o no autorización de los autores.

En conclusión, son muchos los autores y empresas que se están adentrando en la emisión de tokens, venta de NFTs, cesiones de derechos, etc, como nueva vía de financiación e ingresos, si bien, todo este tipo de proyectos debe contar con un respaldo legal para que no se produzcan incumplimientos de la normativa de propiedad intelectual en vigor.

En Martínez Echevarría Abogados asesoramos a autores, creadores de contenidos y plataformas en cualquier cuestión relacionado con Smart Contracts, White Papers, Emisiones de Tokens, redacción de condiciones legales de las Plataformas, minteo de NFTs, cesiones de derechos, reclamaciones por vulneración de derechos y en general cualquier asunto relacionado con la compraventa de activos intangibles con NFTs tanto para proyectos musicales, audiovisuales como obras de arte y videojuegos.

Sabemos las numerosas implicaciones legales y fiscales que esta tecnología supone, de ahí que este artículo tiene carácter informativo. Si estás interesado en un asesoramiento especializado puedes contactar con nosotros en info@martinezechevarria.com

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¿Tienen cabida los NFT en la industria cultural y del entretenimiento?

Los NFTs (Non Fungible Tokens) han llegado para quedarse.

Esto ya es un hecho y no es cuestión para nada baladí la gran oportunidad de negocio para el sector de la cultura y el entretenimiento a pesar de las muchas críticas y detractores de los diferentes sectores.

Desde la industria musical, pasando por la cinematográfica o gráfica hasta llegar incluso al sector de los espectáculos en vivo, esta tecnología supone ya, una interesante y muy seductora vía de financiación.

Pero no sólo, para los titulares de derechos a efectos de la ley de propiedad intelectual, sino también para muchos de los agentes participantes en las cadenas de comercialización de estos “productos culturales”, tales como mánagers, promotores, galerías de arte, empresas de desarrollo software, etc.

¿Qué es un NFT?

Si todavía no estás al tanto del concepto de NFT, es preceptivo que sepas que se definen como activos criptográficos indivisibles y únicos. En otras palabras, se tratan de activos intangibles que certifican a un usuario (compradores o inversores), mediante blockchain, la titularidad o autenticidad de un producto y/o obra.

¿Pero y qué líneas de negocio para la industria cultural podemos valorar con los NFTs?

Hay innumerables líneas de negocio en las industrias culturales, desde canciones inéditas, entradas a conciertos de por vida, merchandaising exclusivo, guiones inéditos de películas, asistencias a premios y galas, entrevistas con los artistas, obras de arte digital exclusivas, etc. Principalmente podemos distinguir algunos ejemplos por sectores:

  • Sector musical: canciones inéditas, entradas a conciertos reducidos, entradas a conciertos de por vida, merchandaising exclusivo, entrevistas con los artistas, etc.
  • Sector audiovisual: fragmentos de películas, finales inéditos de películas, entrevistas con actores/directores, entradas a estrenos de películas.
  • Sector videojuego: personajes y accesorios especiales, parcelas en metaverso, outfits de grandes marcas, etc.
  • Sector arte: obras inéditas físicas o digitales, coleccionables, entradas para exposiciones y galerías de arte, etc.

Galería Belvedere, Coachella Festival, Fox Enterainment y Universal Pictures,  son algunas de las empresas que incorporan a los NFTs como nuevas líneas de financiación de productos culturales.

Al fin y al cabo, se trata de dar la oportunidad al público de financiar proyectos culturales, de democratizar la financiación de películas, canciones, cuadros, videojuegos, etc.; de digitalizar la industria cultural para llegar al máximo público posible, renovando los procesos de trabajo y promoción.

¿Se puede revender un NFT?

El que un NFT se considere como obra única no significa que no pueda revenderse o intercambiarse con otros titulares. Es decir, si un usuario adquiere un NFTs de uno de los ejemplos anteriores, perfectamente podrá venderlo por el precio que considere oportuno, lucrándose por ende de dicha reventa del NFTs.

Por analogía, el régimen legal a aplicar, sería el derecho de participación en la reventa de obras gráficas o plásticas del artículo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual, donde el autor original de la obra debe tener derecho a percibir del vendedor, una participación del precio de la reventa.

Este precepto legal, no se está teniendo en cuenta por los autores en la venta en las plataformas de venta de obras digitales vía NFTs, que por supuesto, se podrían hacerse efectivas a través de un Smart Contract. Además, se refuerza esta posición con el apartado 5º de este precepto, donde se establece que este derecho será aplicable a través de prestadores de servicios de la sociedad de la información (como Open Sea, Rarible, Superrare, etc).

Aunque, debemos precisar que a priori el derecho de participación solo aplicaría a NFTs de obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de cristal, fotografías y piezas de vídeo arte.

Pero esto no quiere decir, que en las bases legales o condiciones de puesta a la venta de NFTs , el autor de otras obras que no sean gráficas, o incluso titulares de NFTs -no autores a los efectos de la LPI- no puedan establecer en la venta de NFTs este tipo de porcentaje sobre la reventa de la obra.

Así las cosas, se trata de incorporar a los fans y usuarios en los sectores culturales, participando como titulares de obras, siendo, por tanto, propuestas de inversión muy interesantes para cualquier agente de la industria.

¿Cómo se podría beneficiar un autor o titular originario del NFT?

Como vemos, sobre esta nueva línea de negocio existen dos posibilidades de financiación.

En un primer lugar, con la salida al mercado de NFTs en estas plataformas de venta, es el público el que paga por los contenidos de los creadores. Esta puesta a disposición del público se puede realizar mediante puja o precio cerrado.

En segundo lugar, conforme al derecho de participación el autor o titular original del NFT, estos titularles pondrán adquirir un porcentaje adicional para cada una de las transacciones o reventas de los NFTs.

Si bien, debemos analizar detenidamente el producto a lanzar mediante esta tecnología, ya que puede devenirse riesgos legales en función del tipo de producto. Ya que, por ejemplo, cuando subastamos entradas a conciertos y posteriormente los usuarios obtienen el derecho de reventa, se podría incumplir determinadas legislaciones autonómicas en materia de espectáculos públicos (la comunidad autónoma de Galicia prohíbe la reventa online). Esto lo comentaros en posteriores artículos.

Pero es más, habrá ocasiones que los autores posean contratos de exclusividad con editoriales, discográficas, productoras, etc por los que sean adjudicatarios de derechos de propiedad de intelectual de las obras. Por lo que, si los titulares estuvieran interesados en sacar a la venta NFTs incorporando porcentajes de explotación sobre las obras, deberán revisar a conciencia los acuerdos previamente suscritos.

En suma, habría que identificar muy bien el objeto del contrato y el producto ofertado y revendido, ya que por ejemplo en cuestiones de reventa de entradas se podría vulnera normativa de espectáculos públicos (regulada principalmente por comunidades autónomas).

 Derecho moral de los autores.

Finalmente, nuestra ley de propiedad intelectual en su artículo 14 hace referencia a los derechos de morales de los autores de obras de propiedad intelectual.

Debemos de partir de la base, que estos derechos son irrenunciables, inalienables e intransferibles, por lo que, no podrían ser objeto de cesión de derechos ni inter vivos ni mortis causa.  Esta regulación, podría derivar en flacos favores para los compradores de obras de propiedad intelectual, si bien, esto no puede ser un motivo por parte de los autores para ostentar un derecho de reclamación cuando se haya pactado una cesión o venta de obras.

En cambio, este derecho no aplicaría cuando se procede la venta de NFTs no consideradas como obras de propiedad intelectual, cómo podría ser venta de entradas a conciertos, entrevistas, asistencia a estrenos de películas, etc.

En resumen, se abre con esta tecnología una nueva vía de ingresos a los titulares de derechos y agentes del sector cultural y con ello, una democratización de inversión por parte de los usuarios en estos sectores culturales. Aunque en paralelo, también se nos presenta multitud de implicaciones y riesgos legales que afectan a normativa española, europea e internacional.

 

Autor: Ignacio (Nacho) Alba Huertas

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Influencers, Gamers y Youtubers.

Según la encuesta elaborada por Anaclet y Twitter, el 40% de los consumidores encuestados aseguraba que ha realizado una compra como resultado directo de campañas publicitarias de influencers en Instagram, Tik Tok, Youtube, etc.

Los influencers son los nuevos canales de venta de productos y servicios de las grandes marcas, sin embargo, pocos de ellos son conscientes de los riesgos legales a los que se someten cuando no suscriben correctamente los contratos con las marcas o no revisan las limitaciones específicas de determinadas legislaciones (criptomonedas, apuestas, operaciones estéticas, etc.)

En Martínez-Echevarría hemos detectado los principales problemas de este sector para darle respuesta de la manera más sencilla posible.

Influencers y Marcas. Publicidad con Influencers.

Hemos de partir de la base que el 93 % de los posts patrocinados por marcas no están correctamente publicados de acuerdo con la legislación española, y esto derivaría en publicidad engañosa o encubierta.

El 1 de enero de 2021 entro en vigor el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, siendo este código vinculante para las empresas adheridas a la AEA (Asociación de Empresarios y Emprendedores) y a Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial). Aunque dicho Código solo aplicaría a las marcas asociadas a la AEA y Autocontrol, su recomendación en muchos de los casos evita la publicidad engañosa o encubierta prohibida por la Ley de la Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, por lo que es altamente recomendable seguir las directrices establecidas en dicho Código.

A tenor de lo anterior, debemos tener en mente qué se entiende por contenido publicitario, esto es, el contenido destinado a la promoción de un producto o servicio, por el cuál, se recibe una remuneración y un control editorial por parte de la marca a patrocinar.

Por poner algunos ejemplos de contenido publicitario podemos enunciar: reviews o unboxing de productos o servicios, sorteos y códigos descuentos donde el influencer recibe a cambio una remuneración directa o indirecta, que podrá ser un pago al contado, un porcentaje sobre la venta, o un producto o servicio gratuito, o cualquier otro pago en especie.

Cuando se dé alguno de estos casos, se debe de informar al público de la existencia de la relación comercial con la marca y del carácter publicitario, -sea cuál sea el tipo de acción comercial, informando a través de hashtags como publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”.

En caso contrario, vulneraría la normativa de competencia desleal, ley de publicidad y, en muchas ocasiones, también la normativa de protección de datos personales. Además, la CNMC ha abierto recientemente una consulta pública para identificar a los nuevos agentes audiovisuales o vloggers como prestadores de servicios audiovisuales en plataformas de intercambio de vídeos, para así analizar las implicaciones legales en entornos digitales. Lo que conllevaría una nueva legislación aplicable para los influencers y gamers.

Es más, debemos prestar especial atención a las campañas para Estados Unidos y Reino Unido donde la legislación permite multar a los influencers cuando no advierten que se trata de un contenido publicitario, incluso, Reino Unido está publicando listas de influencers que incumplen los estándares publicitarios.

Si lo anterior invita a aconsejar al influencers que esté debidamente asesorado, cuando se trata de campañas publicitarias que afecten a determinados sectores regulados, como indicábamos al principio, hace necesario recomendar encarecidamente a los influencers  que se asesoren legalmente cuando promocionan productos como criptomonedas (caso de Iniesta), juegos o apuestas (caso de Marina Yers), o incluso, tratamientos y operaciones médicas (Oriana Marzolu), para que no incurran en posibles responsabilidad civiles o penales.

Crear un sorteo en Instagram o Tik Tok.

Las redes sociales son perfectas vías de segmentación de los clientes, de ahí que las marcas utilicen diferentes tipos de influencers, en función de la edad, sexo, gustos, etc. para sus campañas de publicidad.

Con ello, para no incurrir en riesgos normativos, los influencers y gamers deben seguir las pautas recomendadas por Autocontrol, advirtiendo que el sorteo está patrocinado por una marca (siguiendo las reglas enunciadas anteriormente).  Además, el influencer debe suscribir con la marca el contrato y/o bases legales del sorteo, fijando la finalidad, ámbito temporal y geográfico, mecánica de promoción y entrega del premio, etc. Y no solo eso, determinados sorteos están sometidos a tributación nacional o de las Comunidades Autónomas, por lo que se deberá exigir que la marca realice la correspondiente autoliquidación y pago del impuesto.

Uso de música/imagen/videos en un post sin autorización.

Hemos de partir de la base, que cualquier uso de obras de propiedad intelectual conlleva la necesidad de obtener, previamente, la preceptiva autorización o consentimiento del autor (salvo limites excepcionales). Dicho esto, en redes sociales como Instagram y Meta/Facebook ya incluyen opciones para enlazar con las principales plataformas de música, no siendo necesario solicitar autorización de los titulares, ya que son éstas las que cuentan con licencias de uso.

En cambio, existen muchas otras plataformas que no cuentan con los pertinentes acuerdos, como sería el caso de Twitch (salvo el reciente contrato con Universal Music).  Además, es bien sabido, que ha habido casos, donde se han silenciado directos de gamers por motivos de infracción en materia de propiedad intelectual, directos donde el gamer/influencer puede alcanzar beneficios de decenas de miles de euros.

Por esta razón, los gamers/influencers en esta plataforma siempre deben contar con una autorización directa de todos los titulares de derechos (autores, artistas, editores, discográficas, etc.). Si bien, Twitch es consciente de la dificultad que supone para los gamers recabar directamente las licencias de los titulares, de ahí que tenga un servicio de música de librería donde los creadores de contenidos tengan acceso a música libre de derechos.

Además, estas licencias son extrapolables a cualquier obra de propiedad intelectual e industrial, no sólo por la utilización de música, sino también obras literarias, obras gráficas, audiovisuales, marcas, etc. Siempre debemos contar con la autorización por escrito de los titulares de las obras o derechos de propiedad industrial.

En el día a día se producen multitud de reclamaciones y bloqueos en las cuentas de los influencers y gamers por tales motivos. El más reciente ha sido el caso de Nintendo y el bloqueo de 1300 vídeos de un canal de Youtube por incumplimiento de derechos de autor.

El uso de la imagen de influencers sin autorización: quién, cómo, cuándo y por qué pueden utilizarla.

Vivimos pegados a un smartphone con cámara incorporada, de ahí que tengamos al alcance de nuestra mano grabar o tomar fotografías a influencers en cualquier momento. Así, debemos ser conscientes de los siguientes puntos:

– Un influencer se considera a efectos de la ley de protección al honor y a la propia imagen como una persona con un cargo público o profesión de notoriedad o proyección público por lo que, salvo que se capte la imagen en un ambiente privado no sería necesaria recabar el consentimiento, por lo menos a efectos de esta ley.

– A sensu contrario, cuando sea el influencer quién utilice la imagen de un follower para publicarla en su perfil social, en este caso, si tendrá que contar con la autorización o consentimiento del interesado, aunque se trate en ambiente público, por no considerarse un usuario como personaje público o de relevancia pública. Por supuesto, tampoco se podrá utilizar su imagen si se encuentra en un ambiente privado.

Al fin y al cabo, la finalidad de que un influencer tenga un perfil público en una red social es la interacción directa con sus followers, si bien, esto no quiere decir que se pueda utilizar fotografías y grabaciones indiscriminadamente en las plataformas de contenidos y redes sociales, ni siquiera de la familia, si estos no consienten expresamente.

Propiedad Intelectual de las fotografías de los Influencers.

En cuanto a la propiedad intelectual de las fotografías, debemos diferenciar si se trata de obra fotográfica o de mera fotografía. Se considera una obra fotográfica como una creación original, novedosa, con altura creativa, que refleje la personalidad del autor y que exista un esfuerzo creativo o intelectual por parte del autor/fotógrafo. En caso de no darse estos requisitos, esta fotografía será considerada como mera fotografía, donde la protección legal es mucho menor en términos de plazo y derechos.

Además, analizando los términos y condiciones de Facebook, Instagram y Tik Tok, concluimos que la titularidad de las obras publicadas en dichas redes sociales pertenece al autor, pero se concede una licencia no exclusiva, transferible, gratuita, con derechos de sublicencia y global. Es decir, hay una autorización a las redes sociales para que utilicen las imágenes publicadas y, además, transfiera a terceros las mismas, sin que ello nos dé lugar a una contraprestación.

Estos estrenos son importantes y a tener en consideración en el caso de que la obra la realice un tercero. Se debe establecer un contrato con el que nos transfiera todos los derechos transferibles si no queremos incurrir en futuras demandas de ese tercero por uso indebido y explotación de su obra.

Contratos para influencers. Consecuencias de su resolución.

Según una encuesta publicada por un reconocido despacho de abogados, en enero de 2020, el 61,4 % de los influencers no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas.

Esto es un punto esencial en las relaciones comerciales, sobre todo por las famosas cláusulas de exclusividad o competencia,donde, por ejemplo, se podrá exigir al influencer no promocionar artículos similares durante un plazo determinado, lo que podría perjudicar en gran medida a los influencers.

Además, puede haber ocasiones donde exista una cláusula de penalización para el caso que los influencers no cumplan con los plazos o promociones estipuladas, llegando incluso a tener que abonar influencers grandes cantidades por tener bots como followers.

Así, recomendamos que el influencer o gamer que quiera realizar una promoción en sus redes sociales siempre suscriba un contrato de patrocinio por escrito y por ende, revise concienzudamente su contenido.

Suplantación de Identidad en Redes Sociales.

Tras nuestra experiencia asesorando a influencers y gamers, hemos de advertir que la suplantación de identidad en perfiles sociales a día de hoy es una práctica muy recurrida por los hackers.

El procedimiento básicamente consiste en hackear las contraseñas de los influencers con el objetivo de reclamar una cantidad económica a cambio de la recuperación de los perfiles en redes sociales. Es el denominado secuestro de datos.

Cuando tengamos esta situación es primordial ponernos en contacto lo antes posible con el servicio de reportes de la red social, con el objeto de restringir los posts, historias o datos que puedan ser utilizados en contra del influencer.

Además, siempre recomendamos modificar las contraseñas lo antes posible de otros perfiles sociales y recabar el máximo de pruebas posible en aras a preparar una posterior demanda o querella.

Paralelamente, también es recomendable la presentación de una denuncia penal ante los Cuerpos de Policía o Guardia Civil más cercanos,  o,  ante la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía o el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil., sobre todo, en aras de dejar constancia de tales hechos y respaldar mejor nuestra posición.

Guía de protección de datos para influencers

A efectos de la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, una imagen puede ser un dato personal, pero también lo es la voz, una matrícula de un vehículo. Esto ocurre cuando la persona se puede identificar o es identificable. Por lo que, además del régimen establecido en los párrafos anteriores, también tenemos que acudir a esta normativa en los casos en que el influencer realice un tratamiento de datos personales. Sobre todo, en aras de contar con la base legitimadora que justifique este tratamiento de datos.

Con carácter general, debemos distinguir dos supuestos:

  1. El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers dentro de la propia red social.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-210/16) que el administrador de una página web / perfil dentro de una red social debe considerarse corresponsable del tratamiento debido a que participa en los fines y medios del tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers junto con el proveedor de la propia red social.

Ello implica, entre otras obligaciones, que el influencer deberá analizar el riesgo que, en materia de protección de datos, pudiera derivar de las actividades realizadas dentro de la red social y tratar los datos personales de sus followers no solo de acuerdo con los términos y condiciones de la red social, sino también de acuerdo con el resto de las exigencias de la normativa de protección de datos personales.

  1. El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers fuera de la propia red social (Tik Tok, Instagram…).

Además, es público y notorio que muchos influencers, gamers y youtubers tienen páginas web donde ofrecen mucho más contenido que el publicado en redes sociales.  Aquí, venden sus propios productos, hacen campañas de mailing, tienen formularios de contacto, organizan concursos y encuestas, Etc. En estas acciones -fuera de la red social- el influencer será considerado responsable del tratamiento, independiente de la propia red social y, como tal, deberá cumplir el conjunto de obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos a esta figura. De entre estas obligaciones, debemos destacar por su relevancia las siguientes:

– Obtener una base legitimadora (justificación) que permita el desarrollo de la actividad prevista. Dentro de la red social, los followers están sujetos -con ciertos límites- a los términos y condiciones de ésta. Sin embargo, el influencer deberá analizar si sus followers han consentido el tratamiento de sus datos personales fuera del ámbito de la red social o si dispone de otra base legitimadora distinta del consentimiento que permita su tratamiento. Asimismo, deberá asegurar que la extracción de la base de datos de sus followers del entorno de la red social no infringe los términos y condiciones de ésta.

– Gestionar las solicitudes de derechos que pudiera recibir y, especialmente, el derecho a revocar el consentimiento prestado y/u oponerse a nuevas comunicaciones comerciales por medios electrónicos.

– Analizar el riesgo derivado de los tratamientos de datos previstos y, en su caso, notificar las brechas de seguridad que pudiera sufrir a la AEPD y, si representan un alto riesgo, a los afectados.

Por último, es importante indicar que, con carácter adicional a la normativa de protección de datos, el influencer está sujeto al cumplimiento de un amplio marco normativo que afecta a materias como prestación de servicios de la sociedad de la información, consumo, propiedad intelectual e industrial, etc.

¿Registrar .com o .es?

Como decíamos, la mayoría de los influencers o gamers poseen páginas webs, donde éstos ofrecen mucha más información sobre sus contenidos, productos, servicios, etc.

Así, interesa siempre comprobar si el dominio que queremos utilizar se encuentra libre. Una vez obtenida esta página web, la elección de un dominio u otro, también radica en el público objetivo al que te diriges si tiene un entorno más nacional o más internacional. Y en cuestiones de búsqueda, queda decir que un usuario o consumidor interesado en tus contenidos o productossiempre es más probable que la teclee en el navegador seguida de un .COM.