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La letra pequeña del Proyecto de Ley de Prevención del Fraude Fiscal: Posible subida de impuestos relacionados con inmuebles

El pasado martes, y 13, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal, que se embarcará (buen día para hacerlo…) en el preceptivo trámite parlamentario.

En distintos medios de comunicación, y en la propia Nota de Prensa del Ministerio de Hacienda, se destaca que la futura norma pretende prohibir los “softwares” de doble uso que las empresas utilizan para hacer una doble contabilidad, un mayor control sobre las criptomonedas, actualizar la lista de paraísos fiscales y sus criterios, prohibir las amnistías fiscales y ampliar la lista de deudores con la Agencia Tributaria, rebajando el umbral para ser incluido en ella, del millón de euros de deuda a los 600.000 euros, e incluyendo también a los responsables solidarios.

Sin embargo, se ha obviado una de las medidas que se incluyen en dicho Proyecto de Ley, y que puede tener un mayor impacto fiscal: el cambio de las reglas del juego en la valoración de los inmuebles, en sede del ITP-AJD, el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, y el Impuesto sobre el Patrimonio.

En concreto, el Proyecto de Ley recoge que «el valor de referencia que establece el Catastro se convierte en la base imponible de los tributos patrimoniales, de forma objetiva«.

Así pues, para valorar los inmuebles en el ITP-AJD, el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, y en el Impuesto sobre el Patrimonio, el Catastro fijará un valor de referencia (distinto del valor catastral), obtenido a partir de los precios de las transacciones inmobiliarias.

De esta forma, por ejemplo, en una compraventa inmobiliaria, el precio libremente pactado entre las partes, y fijado en la escritura, no tendrá ninguna trascendencia fiscal, y tampoco será necesario que la Administración tributaria individualice -mediante la visita de su perito – el valor del inmueble que se transmite. Y ello, según el Proyecto de Ley, «en aras de la seguridad jurídica«… si bien parece que con esta medida lo que puede producirse es una subida de impuestos para quien adquiera un inmueble -ya sea rico, de clase media, …-, lo cual dista de las palabras de la Ministra de Hacienda, quien, en una reciente sesión de control parlamentario, afirmó que el Gobierno no subiría impuestos a la clase media.

En el Impuesto sobre el Patrimonio, esta nueva forma de valorar los inmuebles puede suponer que ciertos titulares de inmuebles superen el umbral de tributación (mínimo exento), para pasar así a convertirse en contribuyentes del Impuesto sobre el Patrimonio, ya que, de acuerdo con la norma fiscal vigente, están valorando sus inmuebles con valores de adquisición bajos, o con valores catastrales no muy elevados. Sin embargo, una vez que la reforma prevista vea la luz, tendrán que computar sus inmuebles por el valor de referencia del Catastro, antes aludido.

Frente a este panorama, cobra mayor importancia, si cabe, una adecuada planificación tributaria, con el objetivo de acceder a exenciones fiscales, tratando, así, de aliviar la carga impositiva.

Joaquín López Avellaneda                                             

Socio del Departamento Tributario de Martínez-Echevarría, Abogados

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¡Sálvame! Un inspector viene a verme

Un presentador de televisión y un director de cine han sido los últimos en perder, en los tribunales de justicia, sus batallas contra Hacienda por un uso indebido de sus sociedades mercantiles.

Y es que han saltado a los medios de comunicación cuestiones fiscales relacionadas con la utilización de sociedades, bien en el ámbito de las actividades profesionales (médicos, abogados, artistas, deportistas, periodistas, …), o bien en el sector inmobiliario.

La constitución de una sociedad es perfectamente legítima. La clave, desde el prisma tributario, radica en determinar si esa sociedad lleva a cabo, o no, una actividad económica. En otras palabras, lo razonable es crear una sociedad si se va a desarrollar una actividad empresarial o profesional. En caso contrario, pueden aflorar contingencias fiscales.

La creación de una sociedad profesional (de médicos, abogados, periodistas, …) ha de respetar determinados parámetros, entre otros, que la sociedad disponga de medios personales y materiales para prestar sus servicios a los clientes, o que los socios-profesionales, por la prestación de servicios a la sociedad, perciban una retribución de, al menos, el 75% del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a los socios-profesionales por la prestación de sus servicios.

La finalidad de esta regla es que una buena parte de los ingresos de la sociedad profesional (cuya tributación es del 25%) no se remansen en la misma, sino que -vía retribución- vayan al IRPF (cuyo tipo máximo es del 45%) del socio-profesional.

En cuanto a la constitución de una sociedad que vaya a adquirir inmuebles, insistimos en que la optimización fiscal puede conseguirse si los inmuebles se van a destinar a una actividad económica (promoción, alquiler, …), pero no en caso contrario, esto es, si la sociedad es una mera tenedora de inmuebles –que no están afectos a actividad económica alguna-, ya que se pueden derivar consecuencias fiscales adversas para el socio y la sociedad en el ámbito de las operaciones vinculadas (por ejemplo, la utilización gratuita de la vivienda -propiedad de la sociedad- podría constituir una retribución en especie para el socio, y un ingreso presunto para la sociedad); o para la sociedad, en cuanto a los gastos que se pretenda deducir, tanto en sede del IVA como del Impuesto sobre Sociedades.

Además, si el socio decidiese vender las acciones de la sociedad inmobiliaria de nuestro ejemplo, el comprador debería pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -como si adquiriese directamente los inmuebles-.

O si, por desgracia, el socio falleciese, los herederos de esa sociedad inmobiliaria sin sustrato económico no podrían aplicar los beneficios fiscales previstos para las Empresas Familiares en la normativa del Impuesto de Sucesiones.

En definitiva, en vista de la complejidad de este asunto, cobra especial importancia un asesoramiento especializado, en un triple nivel:

  • Preventivo: Como en la Medicina, más vale prevenir que curar (o, a veces, que lamentar), así que le recomendamos rodearse de los especialistas adecuados antes de crear una sociedad. Precisamente, en el ámbito de las sociedades profesionales, los contribuyentes están perdiendo en los tribunales un buen número de casos por no haber contado con un correcto asesoramiento preventivo.
  • Revisor: Si la sociedad (profesional, inmobiliaria, …) ya está operativa, y aún la Inspección tributaria no ha llamado a su puerta, se puede realizar una revisión fiscal (“due diligence”) de los últimos cuatro ejercicios, con el fin de detectar posibles contingencias fiscales y proceder, en su caso, a la regularización voluntaria de su situación tributaria, y/o de la sociedad. De este modo se puede ahorrar cuantiosas sanciones.
  • Contencioso: Si ya está en pleno trance de una inspección tributaria, sigue siendo recomendable contar con la ayuda profesional adecuada, para valorar las posibilidades de defensa frente a la actuación de Hacienda, y, en su caso, la estrategia procesal a seguir.

Joaquín López Avellaneda                                                      

Responsable en Andalucía del Departamento Fiscal de Martínez-Echevarría, Abogados

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Deuda tributaria y aduanera en el delito de contrabando

En el ámbito del delito de contrabando de tabaco, a efectos de determinar la responsabilidad civil que nace de dicho delito y sus posibles supuestos de inexistencia o compensación, es necesario partir de la diferenciación entre deuda aduanera y tributaria.

Conforme a lo dispuesto en el art. 4 de LO 12/1995 de represión del contrabando:

En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción o por alguna de las causas previstas en el artículo 251.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluidos sus intereses de demora.

Cuando pudiera practicarse la liquidación de la deuda tributaria se observarán las reglas contenidas en la disposición adicional cuarta de esta Ley.
Respecto de la deuda aduanera se estará, asimismo, a lo previsto en la citada Disposición adicional cuarta”.

Por tanto, la deuda tributaria, que sólo puede surgir en los géneros de lícito comercio, estaría compuesta por el IVA y el Impuesto sobre las labores del Tabaco.

En este sentido, la deuda aduanera es definida como: “la obligación de una persona de pagar el importe de los derechos de importación o de exportación aplicables a mercancías específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente” definición contenida en el artículo 5.18 del Reglamento (UE) nº952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión.

Una vez determinados los dos tipos de deudas que conforman la responsabilidad civil en esta clase de delitos, debemos determinar los supuestos en los que, a pesar de la posible comisión del delito, puede excluirse la deuda aduanera de la responsabilidad civil, que no sería otro que los supuestos de confiscación de la mercancía objeto de contrabando.

En este sentido, es necesario citar el artículo 124 del Reglamento (UE) nº952/2013:

Sin perjuicio de las disposiciones vigentes relativas a la no recaudación del importe de derechos de importación o de exportación correspondiente a una deuda aduanera en caso de que se determine judicialmente la insolvencia del deudor, una deuda aduanera de importación o de exportación se extinguirá de cualquiera de las siguientes maneras:

(..)

e) cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean confiscadas o decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas.

f) cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean destruidas bajo vigilancia aduanera o abandonadas en beneficio del Estado”.

A la luz de esta redacción queda claro que, en el supuesto de confiscación del tabaco, se produce la extinción de la deuda aduanera.

Igualmente, desaparece el requisito existente en anteriores códigos aduaneros de que la confiscación debe producirse antes de que tales mercancías pasen la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio, requisito mencionado en diferentes sentencias tales como Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) o Sentencia núm. 579/2019 de 25 julio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), pero siempre referidos a normativa anterior.

Igualmente, conforme a la vigencia de esta norma, no se prevé que el inicio de acciones penales constituya una causa que evite la extinción de la deuda aduanera en caso de confiscación o decomiso, como sí ocurría con anterioridad a la misma, por todas, la ya citada Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

En relación a la deuda tributaria, hay que reseñar que jurisprudencialmente se admite que sus causas de extinción son totalmente distintas de las de la deuda aduanera, por lo que la extinción de ésta, en nada afecta a aquella.

En este sentido tendríamos que distinguir entre el IVA y el Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, este último regulado en la Ley 38/1992 de 28 de diciembre.

En lo que respecta a dicho Impuesto Especial, el art. 57 establece:

«Además de los supuestos contemplados en el artículo 6, no estará sujeta al impuesto la fabricación, ni la importación de labores del tabaco que se destruyan bajo el control de la Administración tributaria, en la forma y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente, en el interior de las fábricas y depósitos fiscales

Éste es un artículo citado frecuentemente como medio para evitar la responsabilidad civil por este concepto, entendiendo que si se confisca y destruye la mercancía resulta de aplicación, no obstante, choca con la interpretación jurisprudencial en su aplicación:

no estamos en presencia de destrucción, antes de la comercialización, en las condiciones que se señalan, pues su destrucción se efectúa por mandato judicial, y no se realiza ni en las fábricas ni en los depósitos fiscales” (Sentencia núm. 296/2018, de 4 de septiembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en idéntico sentido, Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) o Sentencia núm. 60/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª).

Y es que, aunque en las sentencias no se refiere, para que se produzca el efecto extintivo previsto en el artículo 57 nos deberíamos encontrar, en el caso previsto en el artículo 122 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales, que es el precepto reglamentario al que se remite y que no está previsto para supuestos de contrabando.

Asimismo, se plantea si en el caso de tentativa, con la consiguiente confiscación del género, nacería la deuda tributaria.

Pues bien, la jurisprudencia valida el nacimiento de la deuda tributaria, incluso, en los supuestos de tentativa, por todas, Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª). A este respecto, reseñar que aun cuando la reciente Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), parece que excluye dicha posibilidad, de su lectura entendemos que sólo deja fuera de la responsabilidad civil en casos de tentativa la deuda aduanera.

Por último, es preciso referir que, si el género incautado es adjudicado al Estado, conforme al artículo 5.6 LORC, precepto especial y de preferente aplicación al 127 octies 3 del Código Penal, es posible aplicar el importe de lo incautado a la satisfacción de la responsabilidad civil, extremo éste que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia.

Cierto es que la redacción anterior del artículo 127.5 del Código Penal preveía esta posibilidad expresamente y que, a día de hoy, esa previsión expresa no existe, pero entendemos que caso contrario, se produciría un enriquecimiento injusto en favor del Estado quien podría cobrar los impuestos correspondientes dos veces, a través de su venta previa adjudicación y a través de la responsabilidad civil nacida del delito, siendo esta una posibilidad prevista, en la Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) o en la Sentencia núm. 60/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª).

Manuel Alarcón
Responsable  del Departamento de der Penal de Martínez-Echevarría Abogados

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Impuesto de sucesiones: exceso recaudatorio en la tributación del ajuar doméstico

“El ajuar de la frontera: dos estacas y una estera”, que se decía en La Celestina. Poco botín parece ese para la Agencia Tributaria.

Si acudimos al Diccionario de la RAE, en su primera acepción se define el ajuar como el “conjunto de muebles, enseres y ropas de uso común en la casa.” Sigue siendo un pobre bagaje para el Fisco, que, en el Impuesto de Sucesiones, venía acudiendo a una interpretación expansiva del concepto de ajuar doméstico contenido en la norma fiscal (artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones): “El ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.”

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de marzo de 2020, conjugando la norma fiscal y el Código Civil, ha puesto coto a esa interpretación amplia del concepto fiscal de ajuar doméstico que venía manejando la Administración Tributaria, al concluir que:

  1. El ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, en virtud del artículo 1.321 del Código Civil.
  2. No es correcta la interpretación de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece la norma fiscal, comprenda la totalidad de los bienes de la herencia, sino solamente aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso personal del causante, con exclusión de todos los demás.
  3. De acuerdo con lo anterior, quedan fuera de concepto fiscal de ajuar doméstico los valores mobiliarios (acciones y participaciones, …), los inmuebles, el dinero y los bienes susceptibles de producir rentas.
  4. No es necesario aportar prueba para excluir de la base del cálculo los bienes que, de acuerdo con la sentencia, debieron quedar fuera de dicho cálculo. Sin embargo, si se quiere valorar el ajuar doméstico por un importe inferior al que resulta de aplicar dicho criterio, sí será necesario aportar prueba suficiente que destruya esa presunción.

Cabe destacar un voto particular acerca de una posible inconstitucionalidad de la norma por establecer una presunción desproporcionada, que puede conculcar el principio de capacidad económica.

Por último, el Tribunal Supremo abre la posibilidad de que los contribuyentes soliciten la devolución de los importes indebidamente pagados durante los últimos cuatro años en el Impuesto de Sucesiones, por una excesiva tributación del ajuar doméstico.

Joaquín López Avellaneda
Responsable Departamento Fiscal de Martínez-Echevarría, Abogados

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