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¿CUMPLEN LAS PLATAFORMAS DE NFTS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL? COMPARATIVA DE CONDICIONES LEGALES DE PLATAFORMAS NFTS.

11 mayo, 2022

Son múltiples los autores, productoras de música y cine, galerías de arte, empresas de videojuegos, etc, las que están utilizando los NFTs como fuente de ingreso y nueva línea de negocio. Con ello, estos proyectos culturales utilizan plataformas como Opensea, Rarible, Audius, Ethernity, etc como escaparates de venta y subasta de contenidos, pero en Martínez Echevarría nos preguntamos, ¿Cumplen estas plataformas con la normativa en vigor en materia de derechos de autor y propiedad intelectual? ¿Tienen estas plataformas sistemas de control e identificación de obras con derechos de autor? ¿Qué régimen de responsabilidad poseen?

Con ello, intentamos dar respuesta a todas estas preguntas y ofrecemos una comparativa de las condiciones legales de principales plataformas de venta de NFTs en la industria cultural.

¿Qué es un NFT?

Comencemos recordando que es un NFT. Los Non Fungible Tokens o Tokens No Fungibles (NFTs) son certificados digitales inequívocos y únicos de activos que acreditan la titularidad de una obra digital y/o física, a través de la tecnología blockchain.

Esto se traduce, en que se pueden vender y comprar obras musicales, obras de arte, obras audiovisuales, etc. con o sin cesión de derechos de propiedad intelectual. Es más, incluso se podría vender y comprar tanto el “corpus mysticum en el sentido de la creación intelectual propiamente dicha y/o, el “corpus mechanicum” referida al soporte material de la creación intelectual.

En otras palabras, se podría vender uno o varios NFTs de un Picasso, sin la necesidad incluso de que el cuadro saliese del salón de un coleccionista privado o museo.

Para saber más sobre los NFT, su funcionamiento y utilidades, recomendamos la lectura del siguiente artículo: ¿Tienen cabida los NFT en la industria cultural y del entretenimiento?

¿Qué normativa aplicará o vendrá a modificar la actual?

Principalmente debemos tener en cuenta la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y su fugaz transposición a la legislación española mediante el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, sin olvidar, por supuesto, nuestra querido  Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Asimismo, también entraría en juego la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico que vendrá a ser modificada en dos secciones derivadas del Reglamento de Mercados Digitales (DMA) y el Reglamento de Servicios Digitales (DSA).

Paralelamente, el denominado Reglamento MICA relativo a los mercados de criptoactivos que vendrá a modificar la Directiva 2019/1937 y en su caso, la Circular 1/2022 relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.

Por supuesto, no debemos dejar de lado la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales para cuestiones de privacidad y cookies y el futuro Reglamento E-Privacy que deroga la Directiva 2002/58/CE.

Para determinadas obras consideradas del patrimonio histórico nacional, también debemos tener en consideración la Ley 16/1985, de 25 de julio, del Patrimonio Histórico Español, siempre que, junto al NFT, se quiera transmitir la propiedad del bien protegido por el citado texto legal

Por último, pero no por ello menos importante, la regulación base de nuestro Código Civil y más concretamente el artículo 337 que define los bienes muebles fungibles y no fungibles.

¿Cuáles son las principales plataformas?

El sector de los NFTs ha recaudo en el año 2021, la suma de 25 mil millones de dólares, lo que da señal de la importancia de esta vía de negocio en las industrias culturales. Así las cosas, existen diferentes plataformas de venta de activos intangibles:

  • Opensea es la plataforma más reconocida, ofrece una amplia variedad de NFT y cuenta con un servicio gratuito para crear tus propios NFTs. Posee alrededor de 250.000 usuarios y permite poner un precio de fijo de venta o venderlo bajo subasta.
  • Rarible cuenta con 10.000 usuarios y es otro de los marketplaces de NFTs más conocidos. Destaca por su facilidad de uso y ha alcanzado un volumen de ventas de más de 19 millones en un mes. Una ventaja de Rarible es que cuenta con su propio token “RARI”, que ha pasado de tener un valor de $1.30 a $6.96.
  • SuperRare se trata de una plataforma que limita la participación de creadores y por ende limita la participación de artistas asociados, además todas las transacciones se realizar con Ether. Si bien, esto permite, tener un mayor control de artistas y obras digitales.
  • Audius es una plataforma de NFTs especializada en música. Cuenta también con más de 6 millones y la ventaja es que permite a sus usuarios compartir canciones directamente en Tik Tok
  • Ethernity es otra plataforma de NFT más encaminada al sector de los coleccionables del mundo del deporte. Se trata de una plataforma NFT que aprovecha a deportistas influyentes para promocionar este tipo de tokens. Además, Ethernity dona un 1% de las ganancias de la plataforma a causas benéficas y sociales.

Eso sí, existen muchas más plataformas destinadas a la venta de contenidos con NFTs. También podemos destacar Sound, OneOf, Royal y Vetz; en la industria audiovisual: Tik Tok Top Moments; en la industria de los videojuegos: Quartz y Fractal; entre otras.

¿Podemos considerar a las plataformas de NFTs como prestadores de servicios para compartir contenidos en online?

Se trata de una cuestión peliaguda, que está por ver y definir, pero si observamos los servicios que vienen ofreciendo este tipo de plataformas, perfectamente podríamos asimilar los mismos a los de Youtube, Spotify, Netflix, Amazon,etc.

Es más, cada una de las plataformas de NFTs, para la venta o subasta de los NFTs y/o obras subyacentes realiza una puesta a disposición del público de las mismas, donde posteriormente y mediante smart contracts los usuarios y compradores adquieren los NFTs con o sin cesiones de derechos.

¿Cumplen las plataformas de NFTs con régimen aplicable en materia de Derechos de Autor?

Entrando en materia, en cuestiones de derechos de autor en el mercado único digital, la Directiva 2019/790 obliga a los prestadores de servicios para compartir contenido en línea a efectuar un control previo de los contenidos que los usuarios desean cargar en sus plataformas.

Con ello, recordemos el régimen establecido en el artículo 73 del RD-ley 24/2021 (equivalente al artículo 17 Directiva 2019/790) cuando considera, que los prestadores de servicios, para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o puesta a disposición del público cuando ofrecen al público acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual que han sido cargadas por sus usuarios.

En este sentido, las plataformas deben obtener previamente autorización de los titulares de derechos de las obras subidas, no sólo para los actos de comunicación pública cuando promocionan y ponen en venta los NFTs y/o obras subyacentes, sino también por la cesión de derechos que puede llegar consigo dicha venta.

Por esta razón y siguiendo este precepto las plataformas deben actuar con la diligencia debida y hacer sus mejores esfuerzos para controlar que las obras subidas a sus plataformas -y que posteriormente se venderán con o sin cesión de derechos- cuenten con las debidas autorizaciones y licencia..

A estos efectos podemos visualizar en la siguiente tabla comparativa los términos y condiciones de algunas de las plataformas, en relación a la protección o seguridad que ofrecen relativas a la propiedad intelectual.

OPEN SEA RARIBLE SUPERRARE AUDIUS ETHERNITY
¿Quién es responsable de asegurarse que no se infringen derechos de propiedad intelectual? Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor Usuario o Vendedor
Proceso de comprobación de Autores y de Obras NO NO SI NO NO
¿Tiene canal de reportes de infracción de derechos de PI? SI SI SI SI SI
¿Cómo se resuelven las controversias? Arbitraje Arbitraje sin opción a reclamación colectiva Arbitraje sin opción a reclamación colectiva Ante los juzgados de Santa Clarita (USA, California), por sumisión expresa. Ante los juzgados del foro si tienen competencia improrrogable. Para europeos: Juzgados de cualquier país miembro de la UE o Juzgados de Inglaterra.               Para el resto del mundo: Juzgados de Inglaterra
Normativa aplicable a la interpretación de los T y C California Civil Code Normas y Leyes del estado de DELAWARE (USA) Normas y Leyes del estado de NUEVA YORK (USA) Normas y Leyes del estado de CALIFORNIA (USA) Normas y Leyes de Reino Unido
Normativa aplicable en materia de PI Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA) y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio. Digital Millennium Copyright Act (USA), Titulo 17 del US Code, normas y leyes de Reino Unido  y cualquier otra norma o ley aplicable en el territorio donde se preste el servicio.
¿Tiene política de precios y royalties detallada? SE DESCONOCE SE DESCONOCE SI. Los royalties que se prevén siguen una estructura similar a la LPI SE DESCONOCE SE DESCONOCE

 

Como vemos, es escasa por no decir nula, el control de derechos y subida de contenidos de las plataformas de NFTs, entre otras cosas, porque se referencian en la normativa nacional copyright estadounidense.

Además, como hemos visto, en ningún caso, hacen sus mejores esfuerzos para controlar la obtención de autorizaciones de derechos de autor y en su caso licencias y cesiones, tal y como la directiva de derechos de autor exige.

¿Qué régimen de responsabilidad se debería aplicar a las plataformas de NFTs?

El artículo 17.4 de la Directiva establece que, en caso de que no se conceda una autorización a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición, a menos que se demuestre:

–       Que han hecho los mayores esfuerzos para obtener una autorización,–       Que han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso-       han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

Como vemos este régimen es bastante claro, básicamente obliga a las plataformas a obtener autorización de los titulares de las obras que son puestas a disposición o que van a ser adquiridas por los usuarios; o al menos a hacer sus mayores esfuerzos -concepto jurídico indeterminado- para recabar las mismas.

Sin embargo, a excepción de SuperRare, no existen procedimientos de control, diligencia debida y mayores esfuerzos para controlar la subida, compartición y venta de NFTs y obras subyacentes por parte de las plataformas.

¿Las editoriales y productoras podrían subir los contenidos de sus autores sin autorización de los mismos?

Todo dependerá del contrato suscrito entre los autores/artistas y sus editoriales, productoras audiovisuales, productoras discográficas, managers, marchantes, etc. Existen multitud de contratos cesión de derechos (obras/fonogramas/videogramas) con la mención relativa modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocido al tiempo del contrato.

Por lo que, si cualquier de las empresas gestoras de los derechos de los autores y artistas deben acudir a la cláusula de medios de explotación inexistentes para valorar la posibilidad de exigir o no autorización de los autores.

En conclusión, son muchos los autores y empresas que se están adentrando en la emisión de tokens, venta de NFTs, cesiones de derechos, etc, como nueva vía de financiación e ingresos, si bien, todo este tipo de proyectos debe contar con un respaldo legal para que no se produzcan incumplimientos de la normativa de propiedad intelectual en vigor.

En Martínez Echevarría Abogados asesoramos a autores, creadores de contenidos y plataformas en cualquier cuestión relacionado con Smart Contracts, White Papers, Emisiones de Tokens, redacción de condiciones legales de las Plataformas, minteo de NFTs, cesiones de derechos, reclamaciones por vulneración de derechos y en general cualquier asunto relacionado con la compraventa de activos intangibles con NFTs tanto para proyectos musicales, audiovisuales como obras de arte y videojuegos.

Sabemos las numerosas implicaciones legales y fiscales que esta tecnología supone, de ahí que este artículo tiene carácter informativo. Si estás interesado en un asesoramiento especializado puedes contactar con nosotros en info@martinezechevarria.com