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En los últimos meses han saltado a los medios de comunicación cuestiones fiscales relacionadas con la utilización de sociedades, bien en el ámbito de las actividades profesionales (médicos, abogados, artistas, deportistas, presentadores de televisión, …), o bien en el ámbito del sector inmobiliario.

Constituir una sociedad según la actividad profesional

La constitución de una sociedad es perfectamente legal. La clave, desde el prisma tributario, radica en determinar si esa sociedad lleva a cabo, o no, una actividad económica. En otras palabras, lo razonable es crear una sociedad si se va a desarrollar una actividad empresarial. En caso contrario, pueden aflorar contingencias fiscales.

Y así, la creación de una sociedad profesional (de médicos, abogados, …) ha de respetar determinados parámetros, entre otros, que la sociedad disponga de medios personales y materiales para prestar sus servicios a los clientes, o que los socios-profesionales, por la prestación de servicios a la sociedad, perciban una retribución de, al menos, el 75% del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a los socio-profesionales por la prestación de sus servicios. La finalidad de estas reglas es que una buena parte de los ingresos de la sociedad profesional (cuya tributación es del 25%) no se remansen en la misma, sino que vayan al IRPF (el tipo máximo es del 45%) del socio-profesional.

Si desea constituir una sociedad que vaya a adquirir inmuebles, insistimos en que la optimización fiscal puede conseguirse si los inmuebles se van a destinar a una actividad económica (promoción, alquiler, …), pero no en caso contrario.  Pensemos, por ejemplo, en que si la sociedad es una mera tenedora de un inmueble –no afecto a actividad económica alguna-, y el mismo es usado y disfrutado por los socios, habría que tener en cuenta un doble impacto fiscal:

  • Por un lado, la sociedad estaría cediendo el uso de su inmueble al socio, y, en aplicación de las reglas de las operaciones vinculadas del Impuesto de Sociedades, la sociedad debería valorar esa cesión del uso (con parámetros similares a los del alquiler), y tributar por ello en el Impuesto de Sociedades a través de un ajuste extracontable positivo – lo cual significa que no hay un reflejo en la contabilidad de la sociedad, pero sí en la base imponible del Impuesto -.
  • El socio podría obtener una renta en especie por el uso del inmueble de la sociedad. En concreto, esa renta se calificaría como un dividendo / rendimiento del capital mobiliario, por el que el socio debería tributar en el IRPF (o en el Impuesto de la Renta de No Residentes, si el socio no es residente fiscal en España).

Pero no acaban aquí los quebraderos de cabeza fiscales para constituir una sociedad que tenga inmuebles que no destine a una actividad económica, ya que la Administración Tributaria podría considerar como improcedente la deducción, por parte de la sociedad, de gastos no relacionados con la actividad económica, tanto en sede del IVA como del Impuesto sobre Sociedades.

Además, si el socio decidiese vender las acciones de la sociedad inmobiliaria de nuestro ejemplo, el comprador debería pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados – como si adquiriese directamente los inmuebles-. O, por desgracia, si el socio falleciese, los herederos de esa sociedad inmobiliaria sin sustrato económico no podrían aplicar los beneficios fiscales previstos para las Empresas Familiares en la normativa del Impuesto de Sucesiones.

Cuente con un asesoramiento especializado a la hora de constituir una sociedad

En definitiva, en vista de la complejidad de este asunto, cobra especial importancia un asesoramiento especializado, en un triple nivel:

  • Preventivo: Como en la Medicina, más vale prevenir que curar, así que le recomendamos que se rodee de los oportunos especialistas antes de constituir una sociedad.
  • Revisor: Si ya ha constituido una sociedad (profesional, inmobiliaria, …), y aún la Inspección tributaria no ha llamado a su puerta, se puede realizar una auditoría fiscal (“due diligence”) de los últimos cuatro ejercicios, con el fin de detectar posibles contingencias fiscales y proceder, en su caso, a la regularización voluntaria de su situación tributaria, y/o de la sociedad. De este modo se puede ahorrar cuantiosas sanciones.
  • Contencioso: Si ya está en pleno trance de una inspección tributaria, contar con la ayuda profesional adecuada sigue siendo recomendable, para que, al fin y al cabo, se le pague al César lo que, en justicia, le corresponda, pero no más.

Joaquín López Avellaneda.

Abogado en la oficina de Málaga del Área Fiscal de Martínez-Echevarría Abogados.