El observer es un invitado a las sesiones del Consejo de Administración. Se distingue por su presencia en dichas reuniones habitualmente con voz, pero siempre sin voto.
Esta invitación es una cuestión clave para ciertos inversores en sus procesos de inversión, y en algunos casos para acreedores significativos en compañías. Sin embargo, la designación de un observer y la forma en la que se realiza, puede llevar aparejados distintos derechos, obligaciones y responsabilidades para quien asume este rol.
Designar un observer en el Consejo de Administración suele entenderse como una ventaja. Más allá de ser un instrumento para obtener acceso a información relevante de la sociedad de un modo natural y directo, la presencia del observer aporta a quien lo designa un mayor entendimiento sobre el cómo, el cuándo, y el porqué de ciertas decisiones ejecutivas en la compañía.
A su vez, la presencia de profesionales con experiencia en escalar compañías o en un determinado sector, puede significar una ventaja competitiva. Si la experiencia es un grado, la voz y opinión del observer durante la maduración de decisiones puede ser útil. En la medida en que el observer realice sus intervenciones inspirado en las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad y diligencia -recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el aporte de valor es mutuo, de ahí la justificación de su existencia: el interés del observer y del equipo ejecutivo coincide en generar un aumento del valor de la compañía.
Pero además de intervenir para aportar su experiencia, el observer asistirá a la toma de decisiones a través de su presencia en deliberaciones y votaciones (sin votar) en el seno del Consejo de Administración, que conllevan la asunción de riesgos para la compañía.
Después de algunos años donde la inversión en startups españolas ha sido récord, en los últimos tiempos la selección natural ha despachado muchas startups y scaleups en el juzgado de lo mercantil, donde figuras como la que relatamos corren el riesgo de resultar familiares. En anglicismos y jerga de Silicon Valley los jueces y magistrados quizás no están tan al día, pero en identificar las circunstancias bajo las cuales deben derivarse responsabilidades fuera de lo que formalmente es el órgano de administración si lo están.
En sede judicial, en una aproximación preliminar, son dos los rasgos característicos esenciales a la hora de poder ser identificado como un “administrador de hecho”. Por un lado, tenemos la participación (de quien formalmente no es parte del órgano de administración) en la toma de decisiones que tengan que ver con la gestión activa de la sociedad, excluyendo la mera intervención limitada a una supervisión o control sin influencia directa en la gestión operativa de la compañía (SSTS 421/2015, de 22 de julio, y 224/2016 de 8 de abril). Por otro lado, cumulativamente, la intervención sistemática y continuada, sin necesidad de que sean intervenciones intensas y cualificadas, en la toma de decisiones, excluyendo las meramente esporádicas (AP de Barcelona 180/2015, de 9 julio), también cualifica el riesgo de la “administración de hecho”. Lo anterior queda sujeto a los distintos matices jurisprudenciales a la hora de identificar qué se entiende por “participación” o “gestión activa”, así como “intervención sistemática” y “continuada”.
Por tanto, no resulta irracional pensar que el observer queda expuesto, en caso de ser considerado como “administrador de hecho”, a una responsabilidad análoga a la de los miembros del órgano de administración, en función de cómo y de qué forma se produce su “participación” en las sesiones del Consejo de Administración. En los casos en los que el rol de observer coincida con el de acreedor, el riesgo es doble, ya que el acreedor se enfrenta a la pérdida del privilegio de crédito que pudiese tener frente a la sociedad. Ante la falta de una regulación positiva y/o de pronunciamientos judiciales que ayuden a trazar los límites de responsabilidad sobre el régimen de actuación del observer, el invitado deberá extremar la sutileza en los detalles durante su participación, ya que, a salvo de matices, la lógica judicial sueleser la de que la opinión contribuye pero también influye, y más cuando es de forma “activa” y “continuada”. Aún cuando evidente, es importante añadir que en estos casos la atención del observer en sus intervenciones a los deberes de lealtad, diligencia y ausencia de conflictos de interés será determinante a la hora de evaluar y depurar posibles responsabilidades.
Es prudente entonces admitir que la configuración del rol de observer, así como su régimen de participación, será determinante a la hora de limitar la exposición a riesgos. De forma individual, no habrá que perder tampoco de vista las cuestiones subjetivas de cada compañía, la idiosincrasia y régimen de funcionamiento de cada órgano de administración, por lo que además de una correcta configuración, el observer necesitará contar con un puntual asesoramiento en contextos clave.
De todo lo anterior es importante sacar dos conclusiones: como en la metáfora, hay un elefante en la habitación, y no hablar de la exposición del observer no quiere decir que no exista; y que a la hora de introducir conceptos y figuras propias de otros mercados y/u ordenamientos jurídicos es preciso hacer una trasposición correcta para evitar interpretaciones que puede presuponer una condición distinta de la del mero “espectador”.
Autores:
Carlos Herrera
Luis Burillo
