La Sala de lo Civil del TS establece que el control de inclusión que permite declarar la "no incorporación" de la cláusula suelo al contrato, con los efectos propios de su nulidad, va más allá de la mera comprensión gramatical de la cláusula (que leída se entienda), ya que debe también comprender la "posibilidad de su conocimiento", posibilidad real que en el caso resuelto no se cumplió porque aunque la cláusula se incluía en el contrato, no se entregó la FIFER (ficha de información personalizada, antigua Oferta Vinculante), ni el Notario consignó expresamente la advertencia de su existencia en la escritura y en consecuencia, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.
Estos fueron los argumentos por los que se declaró la no incorporación de la cláusula litigiosa y condenó a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.
Esta sentencia, nº 168/2020 del 11 Marzo de 2020, permite por tanto admitir como viables los asuntos con estos parámetros:
- Cláusula suelo de empresario o profesional - es decir, con un destino de actividad económica-.
- Que la inclusión de la cláusula a la escritura no venga precedida de la entrega de Oferta Vinculante o FIFER.
- Que la existencia de la cláusula no haya sido específicamente advertida por el Notario.
En suma, el control de inclusión comprende los requisitos concurrentes anteriores.
