En el ámbito del delito de contrabando de tabaco, a efectos de determinar la responsabilidad civil que nace de dicho delito y sus posibles supuestos de inexistencia o compensación, es necesario partir de la diferenciación entre deuda aduanera y tributaria.

Conforme a lo dispuesto en el art. 4 de LO 12/1995 de represión del contrabando:

En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción o por alguna de las causas previstas en el artículo 251.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluidos sus intereses de demora.

Cuando pudiera practicarse la liquidación de la deuda tributaria se observarán las reglas contenidas en la disposición adicional cuarta de esta Ley.
Respecto de la deuda aduanera se estará, asimismo, a lo previsto en la citada Disposición adicional cuarta”.

Por tanto, la deuda tributaria, que sólo puede surgir en los géneros de lícito comercio, estaría compuesta por el IVA y el Impuesto sobre las labores del Tabaco.

En este sentido, la deuda aduanera es definida como: “la obligación de una persona de pagar el importe de los derechos de importación o de exportación aplicables a mercancías específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente” definición contenida en el artículo 5.18 del Reglamento (UE) nº952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión.

Una vez determinados los dos tipos de deudas que conforman la responsabilidad civil en esta clase de delitos, debemos determinar los supuestos en los que, a pesar de la posible comisión del delito, puede excluirse la deuda aduanera de la responsabilidad civil, que no sería otro que los supuestos de confiscación de la mercancía objeto de contrabando.

En este sentido, es necesario citar el artículo 124 del Reglamento (UE) nº952/2013:

Sin perjuicio de las disposiciones vigentes relativas a la no recaudación del importe de derechos de importación o de exportación correspondiente a una deuda aduanera en caso de que se determine judicialmente la insolvencia del deudor, una deuda aduanera de importación o de exportación se extinguirá de cualquiera de las siguientes maneras:

(..)

e) cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean confiscadas o decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas.

f) cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean destruidas bajo vigilancia aduanera o abandonadas en beneficio del Estado”.

A la luz de esta redacción queda claro que, en el supuesto de confiscación del tabaco, se produce la extinción de la deuda aduanera.

Igualmente, desaparece el requisito existente en anteriores códigos aduaneros de que la confiscación debe producirse antes de que tales mercancías pasen la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio, requisito mencionado en diferentes sentencias tales como Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) o Sentencia núm. 579/2019 de 25 julio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), pero siempre referidos a normativa anterior.

Igualmente, conforme a la vigencia de esta norma, no se prevé que el inicio de acciones penales constituya una causa que evite la extinción de la deuda aduanera en caso de confiscación o decomiso, como sí ocurría con anterioridad a la misma, por todas, la ya citada Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

En relación a la deuda tributaria, hay que reseñar que jurisprudencialmente se admite que sus causas de extinción son totalmente distintas de las de la deuda aduanera, por lo que la extinción de ésta, en nada afecta a aquella.

En este sentido tendríamos que distinguir entre el IVA y el Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, este último regulado en la Ley 38/1992 de 28 de diciembre.

En lo que respecta a dicho Impuesto Especial, el art. 57 establece:

«Además de los supuestos contemplados en el artículo 6, no estará sujeta al impuesto la fabricación, ni la importación de labores del tabaco que se destruyan bajo el control de la Administración tributaria, en la forma y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente, en el interior de las fábricas y depósitos fiscales

Éste es un artículo citado frecuentemente como medio para evitar la responsabilidad civil por este concepto, entendiendo que si se confisca y destruye la mercancía resulta de aplicación, no obstante, choca con la interpretación jurisprudencial en su aplicación:

no estamos en presencia de destrucción, antes de la comercialización, en las condiciones que se señalan, pues su destrucción se efectúa por mandato judicial, y no se realiza ni en las fábricas ni en los depósitos fiscales” (Sentencia núm. 296/2018, de 4 de septiembre de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en idéntico sentido, Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) o Sentencia núm. 60/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª).

Y es que, aunque en las sentencias no se refiere, para que se produzca el efecto extintivo previsto en el artículo 57 nos deberíamos encontrar, en el caso previsto en el artículo 122 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales, que es el precepto reglamentario al que se remite y que no está previsto para supuestos de contrabando.

Asimismo, se plantea si en el caso de tentativa, con la consiguiente confiscación del género, nacería la deuda tributaria.

Pues bien, la jurisprudencia valida el nacimiento de la deuda tributaria, incluso, en los supuestos de tentativa, por todas, Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª). A este respecto, reseñar que aun cuando la reciente Sentencia núm. 88/2020 de 3 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), parece que excluye dicha posibilidad, de su lectura entendemos que sólo deja fuera de la responsabilidad civil en casos de tentativa la deuda aduanera.

Por último, es preciso referir que, si el género incautado es adjudicado al Estado, conforme al artículo 5.6 LORC, precepto especial y de preferente aplicación al 127 octies 3 del Código Penal, es posible aplicar el importe de lo incautado a la satisfacción de la responsabilidad civil, extremo éste que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia.

Cierto es que la redacción anterior del artículo 127.5 del Código Penal preveía esta posibilidad expresamente y que, a día de hoy, esa previsión expresa no existe, pero entendemos que caso contrario, se produciría un enriquecimiento injusto en favor del Estado quien podría cobrar los impuestos correspondientes dos veces, a través de su venta previa adjudicación y a través de la responsabilidad civil nacida del delito, siendo esta una posibilidad prevista, en la Sentencia núm. 425/2019 de 3 octubre, de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) o en la Sentencia núm. 60/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª).

Manuel Alarcón
Responsable  del Departamento de der Penal de Martínez-Echevarría Abogados