De la sentencia de la sección segunda de la sala III del Tribunal Supremo núm. 1246/2019, de 25 de septiembre y su posible incidencia en el delito contra la Hacienda Pública
Al objeto de referir la importancia que dentro del delito contra la Hacienda Pública puede tener la previa actuación de la administración en el ámbito administrativo, nos pronunciaremos si la Administración Tributaria puede utilizar sus facultades inspectoras para investigar la existencia de un delito contra la Hacienda Pública, cuando el derecho a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación ha prescrito.
En este sentido, queremos reseñar la reciente sentencia de la Sección Segunda de la Sala III del Tribunal Supremo ha declarado núm. 1246/2019, de 25 de septiembre, que decreta la nulidad del apartado 2 del artículo 197.bis del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, que modificó el Reglamento General de gestión e inspección tributaria.
Dicho precepto disponía:
“Artículo 197 bis Actuaciones a seguir en caso de existencia de indicios de delito contra la Hacienda Pública
1. Cuando la Administración tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que, si esa apreciación se produjera en el seno de un procedimiento inspector, se seguiría la tramitación prevista en el Título VI de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y en los artículos correspondientes de este reglamento.
2. La apreciación de dichos indicios de delito contra la Hacienda Pública, podrá tener lugar en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción.
En estos casos, las propuestas de liquidación administrativa y de sanción que se hubieran formulado, quedarían sin efecto”.
Obviamente, el recurso tenía el enfoque propio de la jurisdicción contencioso-administrativa, centrándose la cuestión en cómo afectaría a las sanciones tributarias firmes, tanto desde la óptica del principio ne bis in idem, como del principio de la seguridad jurídica en lo referente a la posible alteración por dicha vía de sanciones o liquidaciones tributarias firmes.
A este respecto, y resumidamente, considera la referida Sentencia que, no cuenta con habilitación legal, la posibilidad que establece ese apartado de que la Administración tributaria comunique al juez o al fiscal la existencia de indicios de delito contra la Hacienda Pública “en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción”.
Para la Sala, esa previsión contenida en el artículo 197.bis: “no es ya solo (…) que carezca de habilitación legal suficiente, sino que se opone de manera radical a los preceptos legales que disciplinan la forma en que debe conducirse la Administración Tributaria cuando aprecia que un contribuyente ha podido cometer un delito contra la Hacienda Pública”.
A nuestro juicio, la consecuencia de dicha resolución sobre el procedimiento penal es evidente, porque si la actuación inspectora resulta ilegítima por haber prescrito el derecho de la administración a liquidar la deuda tributaria, todos los datos recabados a través de la misma, también lo serán.
Es obvio, que si transcurridos los cuatro años de prescripción administrativa y antes del cumplimiento del quinto, que determinaría la prescripción penal, la Inspección a través de un procedimiento inspector para el que carece de facultades legales de incoación, recaba datos que permita pasar el tanto de culpa a la Fiscalía, cabría plantear la nulidad no sólo de los propios datos recabados por esta vía, sino del propio procedimiento, por cuanto tendría un origen ilícito, la carecer de habilitación legal, precisamente por la Sentencia que parcialmente hemos transcrito.
Pero más práctico aun resultaría, precisamente por esa ilicitud en el ejercicio de las facultades inspectoras y el fino límite temporal existente en ese caso entre la prescripción administrativa y penal, plantearnos si el delito contra la Hacienda Pública no estaría de origen prescrito, como sucederá muy frecuentemente.
En este sentido cabe recordarla doctrina sobre la prueba ilícita elaborada por el Tribunal Supremo a raíz del “caso Falciani” de la que es exponente la sentencia 116/2017 de 23 de febrero, en la que se insiste en que la doctrina sobre la ilicitud de la prueba ilícita debe suponer un freno para las autoridades públicas a fin de evitar el uso de las facultades de persecución delictiva fuera de los cauces estrictamente legales, circunstancia que es la que determinaría la efectividad de la aplicación de la prueba ilícita como determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas fuera del cauce legal y hasta de la misma incoación del proceso penal por conexión de la antijuridicidad de la ilicitud de la actuación administrativa.
Por lo que, con esta breve exposición, insistimos en reseñar y reclamar el análisis de la legalidad de la previa actuación de la Administración Tributaria en el enfoque de la defensa del delito contra la Hacienda Pública.
Jorge Muñoz - Magistrado en Excedencia del TSJA, socio Director Departamento Derecho Penal
Manuel Alarcón - Abogado y coordinador del departamento de Derecho Penal en Martínez-Echevarría Abogados.
