Según la encuesta elaborada por Anaclet y Twitter, el 40% de los consumidores encuestados aseguraba que ha realizado una compra como resultado directo de campañas publicitarias de influencers en Instagram, Tik Tok, Youtube, etc.
Los influencers son los nuevos canales de venta de productos y servicios de las grandes marcas, sin embargo, pocos de ellos son conscientes de los riesgos legales a los que se someten cuando no suscriben correctamente los contratos con las marcas o no revisan las limitaciones específicas de determinadas legislaciones (criptomonedas, apuestas, operaciones estéticas, etc.)
En Martínez-Echevarría hemos detectado los principales problemas de este sector para darle respuesta de la manera más sencilla posible.
Influencers y Marcas. Publicidad con Influencers.
Hemos de partir de la base que el 93 % de los posts patrocinados por marcas no están correctamente publicados de acuerdo con la legislación española, y esto derivaría en publicidad engañosa o encubierta.
El 1 de enero de 2021 entro en vigor el Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, siendo este código vinculante para las empresas adheridas a la AEA (Asociación de Empresarios y Emprendedores) y a Autocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial). Aunque dicho Código solo aplicaría a las marcas asociadas a la AEA y Autocontrol, su recomendación en muchos de los casos evita la publicidad engañosa o encubierta prohibida por la Ley de la Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, por lo que es altamente recomendable seguir las directrices establecidas en dicho Código.
A tenor de lo anterior, debemos tener en mente qué se entiende por contenido publicitario, esto es, el contenido destinado a la promoción de un producto o servicio, por el cuál, se recibe una remuneración y un control editorial por parte de la marca a patrocinar.
Por poner algunos ejemplos de contenido publicitario podemos enunciar: reviews o unboxing de productos o servicios, sorteos y códigos descuentos donde el influencer recibe a cambio una remuneración directa o indirecta, que podrá ser un pago al contado, un porcentaje sobre la venta, o un producto o servicio gratuito, o cualquier otro pago en especie.
Cuando se dé alguno de estos casos, se debe de informar al público de la existencia de la relación comercial con la marca y del carácter publicitario, -sea cuál sea el tipo de acción comercial, informando a través de hashtags como “publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”.
En caso contrario, vulneraría la normativa de competencia desleal, ley de publicidad y, en muchas ocasiones, también la normativa de protección de datos personales. Además, la CNMC ha abierto recientemente una consulta pública para identificar a los nuevos agentes audiovisuales o vloggers como prestadores de servicios audiovisuales en plataformas de intercambio de vídeos, para así analizar las implicaciones legales en entornos digitales. Lo que conllevaría una nueva legislación aplicable para los influencers y gamers.
Es más, debemos prestar especial atención a las campañas para Estados Unidos y Reino Unido donde la legislación permite multar a los influencers cuando no advierten que se trata de un contenido publicitario, incluso, Reino Unido está publicando listas de influencers que incumplen los estándares publicitarios.
Si lo anterior invita a aconsejar al influencers que esté debidamente asesorado, cuando se trata de campañas publicitarias que afecten a determinados sectores regulados, como indicábamos al principio, hace necesario recomendar encarecidamente a los influencers que se asesoren legalmente cuando promocionan productos como criptomonedas (caso de Iniesta), juegos o apuestas (caso de Marina Yers), o incluso, tratamientos y operaciones médicas (Oriana Marzolu), para que no incurran en posibles responsabilidad civiles o penales.
Crear un sorteo en Instagram o Tik Tok.
Las redes sociales son perfectas vías de segmentación de los clientes, de ahí que las marcas utilicen diferentes tipos de influencers, en función de la edad, sexo, gustos, etc. para sus campañas de publicidad.
Con ello, para no incurrir en riesgos normativos, los influencers y gamers deben seguir las pautas recomendadas por Autocontrol, advirtiendo que el sorteo está patrocinado por una marca (siguiendo las reglas enunciadas anteriormente). Además, el influencer debe suscribir con la marca el contrato y/o bases legales del sorteo, fijando la finalidad, ámbito temporal y geográfico, mecánica de promoción y entrega del premio, etc. Y no solo eso, determinados sorteos están sometidos a tributación nacional o de las Comunidades Autónomas, por lo que se deberá exigir que la marca realice la correspondiente autoliquidación y pago del impuesto.
Uso de música/imagen/videos en un post sin autorización.
Hemos de partir de la base, que cualquier uso de obras de propiedad intelectual conlleva la necesidad de obtener, previamente, la preceptiva autorización o consentimiento del autor (salvo limites excepcionales). Dicho esto, en redes sociales como Instagram y Meta/Facebook ya incluyen opciones para enlazar con las principales plataformas de música, no siendo necesario solicitar autorización de los titulares, ya que son éstas las que cuentan con licencias de uso.
En cambio, existen muchas otras plataformas que no cuentan con los pertinentes acuerdos, como sería el caso de Twitch (salvo el reciente contrato con Universal Music). Además, es bien sabido, que ha habido casos, donde se han silenciado directos de gamers por motivos de infracción en materia de propiedad intelectual, directos donde el gamer/influencer puede alcanzar beneficios de decenas de miles de euros.
Por esta razón, los gamers/influencers en esta plataforma siempre deben contar con una autorización directa de todos los titulares de derechos (autores, artistas, editores, discográficas, etc.). Si bien, Twitch es consciente de la dificultad que supone para los gamers recabar directamente las licencias de los titulares, de ahí que tenga un servicio de música de librería donde los creadores de contenidos tengan acceso a música libre de derechos.
Además, estas licencias son extrapolables a cualquier obra de propiedad intelectual e industrial, no sólo por la utilización de música, sino también obras literarias, obras gráficas, audiovisuales, marcas, etc. Siempre debemos contar con la autorización por escrito de los titulares de las obras o derechos de propiedad industrial.
En el día a día se producen multitud de reclamaciones y bloqueos en las cuentas de los influencers y gamers por tales motivos. El más reciente ha sido el caso de Nintendo y el bloqueo de 1300 vídeos de un canal de Youtube por incumplimiento de derechos de autor.
El uso de la imagen de influencers sin autorización: quién, cómo, cuándo y por qué pueden utilizarla.
Vivimos pegados a un smartphone con cámara incorporada, de ahí que tengamos al alcance de nuestra mano grabar o tomar fotografías a influencers en cualquier momento. Así, debemos ser conscientes de los siguientes puntos:
- Un influencer se considera a efectos de la ley de protección al honor y a la propia imagen como una persona con un cargo público o profesión de notoriedad o proyección público por lo que, salvo que se capte la imagen en un ambiente privado no sería necesaria recabar el consentimiento, por lo menos a efectos de esta ley.
- A sensu contrario, cuando sea el influencer quién utilice la imagen de un follower para publicarla en su perfil social, en este caso, si tendrá que contar con la autorización o consentimiento del interesado, aunque se trate en ambiente público, por no considerarse un usuario como personaje público o de relevancia pública. Por supuesto, tampoco se podrá utilizar su imagen si se encuentra en un ambiente privado.
Al fin y al cabo, la finalidad de que un influencer tenga un perfil público en una red social es la interacción directa con sus followers, si bien, esto no quiere decir que se pueda utilizar fotografías y grabaciones indiscriminadamente en las plataformas de contenidos y redes sociales, ni siquiera de la familia, si estos no consienten expresamente.
Propiedad Intelectual de las fotografías de los Influencers.
En cuanto a la propiedad intelectual de las fotografías, debemos diferenciar si se trata de obra fotográfica o de mera fotografía. Se considera una obra fotográfica como una creación original, novedosa, con altura creativa, que refleje la personalidad del autor y que exista un esfuerzo creativo o intelectual por parte del autor/fotógrafo. En caso de no darse estos requisitos, esta fotografía será considerada como mera fotografía, donde la protección legal es mucho menor en términos de plazo y derechos.
Además, analizando los términos y condiciones de Facebook, Instagram y Tik Tok, concluimos que la titularidad de las obras publicadas en dichas redes sociales pertenece al autor, pero se concede una licencia no exclusiva, transferible, gratuita, con derechos de sublicencia y global. Es decir, hay una autorización a las redes sociales para que utilicen las imágenes publicadas y, además, transfiera a terceros las mismas, sin que ello nos dé lugar a una contraprestación.
Estos estrenos son importantes y a tener en consideración en el caso de que la obra la realice un tercero. Se debe establecer un contrato con el que nos transfiera todos los derechos transferibles si no queremos incurrir en futuras demandas de ese tercero por uso indebido y explotación de su obra.
Contratos para influencers. Consecuencias de su resolución.
Según una encuesta publicada por un reconocido despacho de abogados, en enero de 2020, el 61,4 % de los influencers no firman contratos con las marcas cuando llevan a cabo estas campañas.
Esto es un punto esencial en las relaciones comerciales, sobre todo por las famosas cláusulas de exclusividad o competencia,donde, por ejemplo, se podrá exigir al influencer no promocionar artículos similares durante un plazo determinado, lo que podría perjudicar en gran medida a los influencers.
Además, puede haber ocasiones donde exista una cláusula de penalización para el caso que los influencers no cumplan con los plazos o promociones estipuladas, llegando incluso a tener que abonar influencers grandes cantidades por tener bots como followers.
Así, recomendamos que el influencer o gamer que quiera realizar una promoción en sus redes sociales siempre suscriba un contrato de patrocinio por escrito y por ende, revise concienzudamente su contenido.
Suplantación de Identidad en Redes Sociales.
Tras nuestra experiencia asesorando a influencers y gamers, hemos de advertir que la suplantación de identidad en perfiles sociales a día de hoy es una práctica muy recurrida por los hackers.
El procedimiento básicamente consiste en hackear las contraseñas de los influencers con el objetivo de reclamar una cantidad económica a cambio de la recuperación de los perfiles en redes sociales. Es el denominado secuestro de datos.
Cuando tengamos esta situación es primordial ponernos en contacto lo antes posible con el servicio de reportes de la red social, con el objeto de restringir los posts, historias o datos que puedan ser utilizados en contra del influencer.
Además, siempre recomendamos modificar las contraseñas lo antes posible de otros perfiles sociales y recabar el máximo de pruebas posible en aras a preparar una posterior demanda o querella.
Paralelamente, también es recomendable la presentación de una denuncia penal ante los Cuerpos de Policía o Guardia Civil más cercanos, o, ante la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía o el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil., sobre todo, en aras de dejar constancia de tales hechos y respaldar mejor nuestra posición.
Guía de protección de datos para influencers
A efectos de la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales, una imagen puede ser un dato personal, pero también lo es la voz, una matrícula de un vehículo. Esto ocurre cuando la persona se puede identificar o es identificable. Por lo que, además del régimen establecido en los párrafos anteriores, también tenemos que acudir a esta normativa en los casos en que el influencer realice un tratamiento de datos personales. Sobre todo, en aras de contar con la base legitimadora que justifique este tratamiento de datos.
Con carácter general, debemos distinguir dos supuestos:
- El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers dentro de la propia red social.
La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-210/16) que el administrador de una página web / perfil dentro de una red social debe considerarse corresponsable del tratamiento debido a que participa en los fines y medios del tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers junto con el proveedor de la propia red social.
Ello implica, entre otras obligaciones, que el influencer deberá analizar el riesgo que, en materia de protección de datos, pudiera derivar de las actividades realizadas dentro de la red social y tratar los datos personales de sus followers no solo de acuerdo con los términos y condiciones de la red social, sino también de acuerdo con el resto de las exigencias de la normativa de protección de datos personales.
- El tratamiento de los datos personales de sus visitantes / followers fuera de la propia red social (Tik Tok, Instagram…).
Además, es público y notorio que muchos influencers, gamers y youtubers tienen páginas web donde ofrecen mucho más contenido que el publicado en redes sociales. Aquí, venden sus propios productos, hacen campañas de mailing, tienen formularios de contacto, organizan concursos y encuestas, Etc. En estas acciones -fuera de la red social- el influencer será considerado responsable del tratamiento, independiente de la propia red social y, como tal, deberá cumplir el conjunto de obligaciones impuestas por la normativa de protección de datos a esta figura. De entre estas obligaciones, debemos destacar por su relevancia las siguientes:
- Obtener una base legitimadora (justificación) que permita el desarrollo de la actividad prevista. Dentro de la red social, los followers están sujetos -con ciertos límites- a los términos y condiciones de ésta. Sin embargo, el influencer deberá analizar si sus followers han consentido el tratamiento de sus datos personales fuera del ámbito de la red social o si dispone de otra base legitimadora distinta del consentimiento que permita su tratamiento. Asimismo, deberá asegurar que la extracción de la base de datos de sus followers del entorno de la red social no infringe los términos y condiciones de ésta.
- Gestionar las solicitudes de derechos que pudiera recibir y, especialmente, el derecho a revocar el consentimiento prestado y/u oponerse a nuevas comunicaciones comerciales por medios electrónicos.
- Analizar el riesgo derivado de los tratamientos de datos previstos y, en su caso, notificar las brechas de seguridad que pudiera sufrir a la AEPD y, si representan un alto riesgo, a los afectados.
Por último, es importante indicar que, con carácter adicional a la normativa de protección de datos, el influencer está sujeto al cumplimiento de un amplio marco normativo que afecta a materias como prestación de servicios de la sociedad de la información, consumo, propiedad intelectual e industrial, etc.
¿Registrar .com o .es?
Como decíamos, la mayoría de los influencers o gamers poseen páginas webs, donde éstos ofrecen mucha más información sobre sus contenidos, productos, servicios, etc.
Así, interesa siempre comprobar si el dominio que queremos utilizar se encuentra libre. Una vez obtenida esta página web, la elección de un dominio u otro, también radica en el público objetivo al que te diriges si tiene un entorno más nacional o más internacional. Y en cuestiones de búsqueda, queda decir que un usuario o consumidor interesado en tus contenidos o productossiempre es más probable que la teclee en el navegador seguida de un .COM.
