A raíz de la crisis que ha generado el COVID-19, se han realizado diversas modificaciones legislativas dirigidas a paliar el perjuicio económico provocado a las empresas. Entre éstas, están aquéllas que han venido a introducir determinadas especialidades en el procedimiento que regula los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE).
En este sentido, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, vino a agilizar la tramitación de este tipo de expedientes, si bien, se establece en su disposición adicional 6ª el compromiso de mantener el empleo de los trabajadores afectados en los ERTES durante un plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad.
Respecto de este compromiso concreto de mantenimiento del empleo, nos encontramos con que el pasado 13 de mayo se publicó en BOE el RDL 18/2020 sobre medidas sociales para la defensa del empleo, y en su DF 1ª modifica el anterior RDL 8/2020. Concretamente, modifica su DA 6ª en el sentido de:
“4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”
El art. 5.2 de la actual LC, hace referencia a una serie de presunciones por las que se presume que existe la situación de insolvencia, siendo concretamente:
- que haya despacho de ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes suficientes para el pago,
- sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor,
- existencia de embargos por ejecuciones pendientes de afecten de una manera general,
- alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor,
- y, por último, el incumplimiento generalizado durante los tres meses anteriores de obligaciones tributarias, cuotas de Seguridad Social o salarios e indemnizaciones.
Todas estas presunciones sirven para fundamentar una posible solicitud de concurso necesario.
Concurriendo alguno de estos supuestos, cualquier deudor se encontraría en la obligación de solicitar el concurso, si bien con la moratoria establecida por el RDL 16/2020, de 28 de marzo, esta obligación ha quedado aplazada hasta el 31 de diciembre de 2020.
Nada impide que el deudor inicie negociaciones con sus acreedores en el marco de un preconcurso, el cual se inicia con una comunicación dirigida al Juzgado Mercantil competente, y en el que se debe dejar de manifiesto las dificultades económicas que atraviesa el deudor y que se encuentra negociando con sus acreedores un posible convenio anticipado o un acuerdo de refinanciación.
La duración del preconcurso es de tres meses, transcurrido el cual, si no se ha alcanzado acuerdo con los acreedores o adhesiones suficientes para un convenio, el deudor tendrá la obligación de solicitar el concurso de acreedores dentro del mes hábil siguiente.
Los efectos del preconcurso son:
1º Suspensión de la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso.
2º No podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
3º Quedarán suspendidas por el juez aquellas ejecuciones iniciadas contra los bienes del deudor si éstos son considerados para la continuidad de la actividad empresarial.
Quedan excluidos, en todo caso, los procedimientos de ejecución relativos a créditos de derecho público.
Si bien ha sido aprobado recientemente el RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, que entra en vigor el 1 de septiembre de 2020, los preceptos que vienen a regular el preconcurso (arts. 583-595) siguen respetando el actual régimen vigente en esta materia, aunque con alguna ligera modificación en su redacción.
En nuestra opinión, el inicio de un procedimiento preconcursal nos daría fundamentación para no mantener el compromiso del empleo adquirido con la presentación de los ERTE por causa de fuerza mayor durante el estado de alarma, puesto que exige para ello que concurra un riesgo de concurso de acreedores. Dicha cuestión no es baladí, pues puede implicar la supervivencia o no de muchas empresas.
Ana Malvárez
Responsable del Dpto. de Empresas
