Novedades de relevancia para la empresa introducidas por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial

1.- CARACTERES GENERALES

Las finalidades principales de la ley son dos. De un lado, el fomento del crédito. Del otro, se quiere fomentar un cambio de “cultura financiera”, al objeto de hacer a las empresas menos dependientes de la financiación bancaria. La LFFE trata de ser una respuesta a la tradicional dependencia de la financiación bancaria de las compañías españolas, especialmente acusada en el caso de las pequeñas y medianas empresas. Y ello porque, tal y como señala la exposición de motivos de la norma, esta fuerte bancarización ha sido uno de los factores que han agravado la crisis financiera en nuestro país, durante la cual la reducción del crédito y el paralelo incremento de su coste se han intensificado.

Para lograr esos objetivos se instauran dos tipos de medidas destinadas a avanzar en el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentar las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria y, también, a hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes.

Por consiguiente, la LFFE aborda muchos, complejos y diversos asuntos. El análisis detallado de todos ellos escapa a los límites de este comentario. Deben, por ello, señalarse los dos que se consideran más relevantes para las pequeñas y medianas empresas.

De un lado, un grupo de medidas destinadas a favorecer la financiación bancaria de las pymes, entre las cuales la más relevante es la introducción de nuevos derechos de las pymes en supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación (Título I, Capítulo I; Arts. 1-4).

Por otra parte, en cuanto a los medios alternativos de financiación, merece especial atención el denominado crowdfunding.

 

2.- NUEVOS DERECHOS DE LAS PYMES EN SUPUESTOS DE CANCELACIÓN O REDUCCIÓN DEL FLUJO DE FINANCIACIÓN

 

Como medida para potenciar la financiación bancaria de las pymes,  se reconocen dos nuevos derechos irrenunciables de información.

Y ello, con la finalidad de:

1. a) reducir la asimetría informativa que dificulta y encarece la obtención de financiación por las pymes (las entidades están obligadas a incluir referencias a estos derechos en la información contractual) y,
2. b) facilitar la valoración del riesgo de estas empresas en términos comparables y fidedignos.

Este régimen resulta también de aplicación a las personas físicas que ejercen actividades económicas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de trabajo autónomo.

 

2.1.- Deber de preavisar por escrito el corte de la financiación

La Ley establece el derecho de las pymes de ser avisadas con suficiente antelación de los cambios relevantes en sus fuentes de financiación bancaria.

El fundamento de esta regla es claro: se busca instaurar un mecanismo para que esos empresarios puedan reaccionar ante los cambios de los flujos de crédito, permitiéndoles localizar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que tal interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere sorpresivos problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste.

Por ello, las entidades de crédito quedan obligadas a notificar dicha circunstancia (preavisar por escrito), por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. En esa comunicación debe necesariamente constar la decisión de no prorrogar, de extinguir o de disminuir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que venga concediendo a una pyme.

Pero no sólo se instauran exigencias formales, sino también temporales: una antelación mínima de tres meses respecto del vencimiento del contrato de mayor cuantía.

Para calcular el límite del 35% se tendrá en cuenta el conjunto de contratos de crédito (los préstamos bancarios y todos los que cumplan una función de financiación equivalente: apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos) de la pyme concedidos por una misma entidad de crédito.

Se entenderá que se ha disminuido el flujo de financiación cuando, en un periodo de tres meses tras la celebración de nuevos contratos de financiación o la prórroga de todos o algunos de los existentes, el flujo de financiación disponible sea inferior en, al menos, un 35% respecto del existente en el momento en que se debió notificar el preaviso.

Ello no obstante, quedan por ley excluidos determinados casos, pues la entidad de crédito podrá quedar exenta de esta obligación de preaviso:

1. Si justifica de manera objetiva que las condiciones financieras de la pyme han empeorado de manera sobrevenida y significativa, siempre y cuando la financiación otorgada por esa entidad represente una parte sustancial del flujo de financiación total de la pyme.
2. Cuando el plazo de duración máximo del flujo de financiación, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses.
3. Cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, cuando se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.
4. Cuando la entidad de crédito haya resuelto el contrato por incumplimiento de la pyme de sus obligaciones.
5. Cuando los contratos que componen el flujo de financiación hayan sido rescindidos de común acuerdo o cuando este no sea prorrogado.
6. Si la entidad de crédito justifica de manera objetiva que las condiciones financieras de la pyme han empeorado de manera sobrevenida y significativa, siempre y cuando la financiación otorgada por esa entidad represente una parte sustancial del flujo de financiación total de la pyme.
7. Cuando el plazo de duración máximo del flujo de financiación, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses.
8. Cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, cuando se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.
9. Cuando la entidad de crédito haya resuelto el contrato por incumplimiento de la pyme de sus obligaciones.
10. Cuando los contratos que componen el flujo de financiación hayan sido rescindidos de común acuerdo o cuando este no sea prorrogado.

 

2.2.- Deber de  proporcionar la Información Financiera-PYME

Con ello busca la Ley concesión de dos objetivos:

1. De un lado, que la pyme pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera.
2. Pero no sólo eso: pues el derecho de la pyme a obtener la Información Financiera-PYME opera en cualquier momento, con independencia de si hay corte de financiación o no.

Por ello, el deber para la entidad de crédito opera en dos supuestos:

1. En un plazo de diez días hábiles desde la notificación del preaviso de terminación o reducción de financiación, la entidad de crédito deberá proporcionar a la pyme de forma gratuita la «Información Financiera-PYME».
2. Además, fuera de los casos de cancelación o reducción del flujo de financiación, las pymes podrán solicitar esta «Información Financiera-PYME» en cualquier momento. En tal caso, las entidades de crédito tendrán que poner dicha información a disposición de la pyme en el plazo de 15 días hábiles, si bien podrá exigir un precio por tal servicio.

 

¿Qué es la Información Financiera-PYME? Se trata de un documento elaborado según formato estandarizado y siguiendo los criterios que fije el Banco de España. Su contenido está expresa y minuciosamente regulado por la ley. Debe contener, en particular:

1. Información sobre la situación financiera de la pyme
2. Información sobre su historial crediticio.
3. Un informe de evaluación de la calidad crediticia de la pyme (calificación del riesgo), elaborado siguiendo el modelo y la metodología que establezca el Banco de España.
4. Las cuatro últimas declaraciones de datos relativas a la pyme, así como las correspondientes al final de cada trimestre de los últimos cinco años anteriores a la notificación, remitidas por la entidad de crédito declarante a la Central de Información de Riesgos conforme a lo dispuesto en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y en sus normas de desarrollo.
5. Los datos que, en su caso, hayan sido comunicados por la entidad de crédito a aquellas empresas que se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito previstas en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
6. El historial crediticio, que deberá incluir los siguientes datos referidos a los cinco años anteriores a la notificación:

• Una relación de los créditos históricos y vigentes y de los importes pendientes de amortización,
• una relación cronológica de las obligaciones impagadas con sus detalles o, en su defecto, la declaración expresa de que la pyme ha cumplido íntegramente con sus obligaciones,
• un estado de la situación actual de impagos,
• una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, y
• una relación de los contratos de seguros vinculados al flujo de financiación. A estos efectos se considerarán seguros asociados los contratados dentro del plazo de 6 meses anteriores o posteriores al perfeccionamiento de cualquiera de los contratos de préstamo o crédito que componen el flujo de financiación o de cualquiera de sus prórrogas.

 

3.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA (CROWDFUNDING)

Por primera vez se establece en España un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (Título V).

Son las actividades comúnmente denominadas como Crowdfunding, que tiene manifestaciones muy diversas, con un elemento en común: constituyen un novedoso mecanismo de desintermediación financiera desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías.

La LFFE regula exclusivamente las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad (en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación), dejando fuera del ámbito de esta norma al «crowdfunding» instrumentado mediante compraventas o donaciones.

¿Qué son los proyectos de financiación participativa (PFP)? Son mecanismos para para captar inversores o prestamistas, poniendo en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos (mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos), con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento.

Sus características principales con las siguientes:

1. a) participación masiva de inversores
2. b) financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial
3. c) carácter arriesgado de dicha inversión.

El título V de la LFFE regula tres aspectos de este fenómeno:

1. Establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa.
2. Se regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas, en aras de fortalecer el desarrollo de este sector y, al tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad financiera.
3. Se clarifican las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.

¿Qué son las plataformas de financiación participativa? Son las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario (inversores) con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa (promotores).

Los proyectos de financiación participativa deben dirigirse a una pluralidad de personas físicas o jurídicas (profesionales o no) que esperen obtener un rendimiento dinerario.

Los promotores actúan en nombre propio solicitando a través de la plataforma una financiación que dedicarán de forma exclusiva a un proyecto de tipo empresarial, formativo o de consumo, que no podrá consistir en ningún tipo de financiación profesional de terceros ni en la suscripción o adquisición de instrumentos financieros o de inversión.

 

Los proyectos de financiación participativa (PFP) se instrumentan a través de:

1. La emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital.
2. La emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada.
3. La solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos.

Se atribuye a la CNMV facultades de inspección, supervisión y sanción en el funcionamiento de las plataformas de financiación participativa. Para el desarrollo de tales funciones contará con la cooperación y colaboración del Banco de España, especialmente cuando se refiera a plataformas cuyos proyectos se financien a través de préstamos.

 

Promotores y Proyectos

La plataforma de financiación participativa debe comprobar la identidad del promotor e identificarlo en la publicación de su proyecto.

 

Los promotores podrán ser personas físicas o jurídicas constituidas válidamente, con residencia fiscal en España u otro Estado de la UE.

No podrán ser promotores, socios, administradores del promotor o miembros de su consejo de administración personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal o que estén cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública o la Seguridad Social.

Ningún promotor podrá tener publicado simultáneamente en la plataforma más de un proyecto.

La plataforma de financiación participativa debe evaluar diligentemente la admisión de proyectos y su adecuación con los requisitos exigidos por la normativa.

El importe máximo de captación de fondos por proyecto a través de cada plataforma no podrá superar los 2.000.000 de euros. Se podrá sin embargo realizar sucesivas rondas de financiación hasta dicho importe anual. Cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo anterior podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.

Se fijará un objetivo de financiación y un plazo máximo para participar en cada proyecto. La plataforma de financiación participativa publicará información sobre el proyecto, que contendrá al menos una descripción concisa de éste que permita al inversor medio tener un juicio fundado sobre la decisión de financiación.

 

Servicios que pueden ofrecer las PFP

1. Recepción, selección y publicación de PFP.
2. Desarrollo, establecimiento y explotación de canales de comunicación para facilitar su contratación
3. Servicios auxiliares: asesoramiento a los promotores en relación con la publicación del proyecto, análisis de los proyectos y determinación del nivel de riesgo u otras variables que sirvan a los inversores a la hora de decidir (sin que pueda constituir asesoramiento financiero), la habilitación de canales de comunicación a distancia directa entre promotores e inversores, la puesta a disposición de modelos de contratos, la transmisión de información sobre la evolución del proyecto a los inversores, el desarrollo de reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los derechos de crédito de los inversores, etc.

 

Servicios que NO pueden ofrecer las PFP

En ningún caso las PFP podrán ejercer las actividades reservadas a empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito.

Tampoco podrán gestionar discrecional e individualizadamente las inversiones, ni establecer mecanismos de inversión automáticos, así como realizar recomendaciones personalizadas a los inversores.

Particularmente se prohíbe la concesión de créditos o préstamos a los inversores o promotores y asegurar a los promotores la captación de fondos.

 

Protección del inversor en PFP

Para la LFFE la inversión en las PFP es una inversión arriesgada.

Por ello: las PFP deben informar de forma permanente en su página web de los riesgos específicos asociados a la inversión así como de los conflictos de intereses que puedan afectarles.

La Ley clasifica los inversores entre acreditados y no acreditados.

Y establece un doble régimen de protección del inversor en función de que éste tenga o no la calificación de inversor acreditado.

 

Protección del inversor acreditado en PFP

Merecen tal consideración:

1. las personas físicas y jurídicas que merezcan la calificación de clientes profesionales a la luz de la LMV
2. los empresarios que superen ciertos parámetros de negocio;
3. las personas físicas que tengan unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o un patrimonio financiero superior a 100.000 euros y soliciten previamente ser considerados como inversores acreditados, renunciando de forma expresa ser tratados como no acreditados; y
4. las pymes y personas jurídicas distintas de las anteriores que soliciten previamente ser tratados con tal carácter y renuncien al régimen especial de protección de los no acreditados.

Para evitar un excesivo endeudamiento, los inversores no acreditados tendrán limitada su posibilidad de invertir:

 

1. En un mismo proyecto publicado por una misma plataforma de financiación participativa a un máximo de 3.000 euros.
2. Tampoco podrán invertir más de 10.000 euros en un período de doce meses, en proyectos distintos publicados por una misma plataforma.
3. Finalmente, se establece un límite máximo absoluto: no podrán invertir más de 10.000 euros totales en un conjunto de plataformas de financiación participativa.

 

Protección del inversor en PFP

La PFP debe garantizar que el inversor, antes de participar en cada proyecto, ha recibido y aceptado una comunicación específica en la que se le informa de que:

1. El proyecto de financiación participativa no es autorizado ni supervisado por la CNMV ni por el Banco de España, y en el caso de la emisión de valores, la información proporcionada no constituye un folleto informativo
2. La existencia de riesgos por lo que respecta a la pérdida total o parcial del capital invertido, de no obtener el rendimiento esperado o de iliquidez para recuperar su inversión.
3. Que el capital invertido no está garantizado por el fondo de garantía de inversiones ni el fondo de garantía de depósitos.