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Publicidad: los nuevos códigos de conducta de autocontrol regularan los datos personales y a l@s influencers

19 enero, 2021

El equipo de Digital Law. IP. IT. Privacy de ME&R, analiza los dos nuevos Códigos de Conducta en materia publicitaria que han entrado en vigor el pasado 1 de enero de 2021 y que tienen como promotor a la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, conocida como AUTOCONTROL.

Por un lado, en la presente alerta, se analizará el Código de Conducta sobre el Tratamiento de Datos Personales en la Actividad Publicitaria (en adelante, el “Código de Datos”) y, por otro, el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en la Publicidad (en adelante, el “Código de Influencers)”.

Código de Datos

Se trata de un Código aprobado por parte de la Agencia Española de Protección de Datos el 20 de noviembre de 2020. Dicho Código se ha aprobado y publicado en base a lo establecido en el artículo 40.2 del Reglamento General de Protección de Datos (“RGPD”), según el cual, las asociaciones y otros organismos representativos de categorías de responsables o encargados del tratamiento podrán elaborar códigos de conducta para especificar la aplicación del RGPD, en lo que respecta a diversas materias, previéndose expresamente la posibilidad de articular procedimientos extrajudiciales y otros procesos de resolución de controversias que permitan resolver las reclamaciones que plantean los ciudadanos ante aquellas entidades que tratan sus datos.

En este sentido, el Código de Datos ha sido elaborado teniendo en cuenta la transformación que ha sufrido la publicidad con el uso de las nuevas tecnologías para fines publicitarios y el auge de la publicidad digital. Y es que productos tan novedosos como el big data, el IoT, o el cloud computing forman parte del día a día en los servicios publicitarios y su uso conlleva una serie de riesgos y responsabilidades que requieren la atención de las empresas del sector publicitario.

El Código de Datos se presenta como una herramienta de cumplimiento que resulta de gran utilidad a las empresas del sector de la publicidad que se adhieran, ante una legislación que ha supuesto un gran cambio en el enfoque del desarrollo de procesos y productos que tratan una gran cantidad datos personales a través de las nuevas tecnologías. En este sentido, se encuentran entre los principios del Código de Datos la protección de datos desde el diseño y por defecto.

Es por ello que, de acuerdo con su ámbito objetivo, este Código de Datos es de aplicación a los tratamientos que se realizan en torno al envío de comunicaciones comerciales, el uso de las cookies o la elaboración de perfiles con fines publicitarios, entre otros.

Asimismo, el Código de Datos establece un procedimiento extrajudicial de resolución de controversias y conflictos entre las entidades adheridas y los interesados cuyos datos son tratados por éstas. Para ello, AUTOCONTROL ha establecido un procedimiento confidencial a través del cual podrá recibir las reclamaciones de los interesados cuyos datos son tratados por las entidades adheridas para mediar entre las partes ante las controversias planteadas.

Las entidades adheridas al Código de Datos, anunciantes, agencias y medios asociados de AUTOCONTROL, así como aquellas asociaciones o entidades representativas de un sector asociadas a AUTOCONTROL, se comprometen a cumplir con la normativa aplicable en materia de datos personales y, en particular a las obligaciones detalladas en dicho Código de Datos. En resumen, las entidades adheridas deberán configurar sus planes de cumplimiento de acuerdo con los principios establecidos en la normativa, es decir:

  • tratar los datos personales de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado;
  • obtener los datos para finalidades determinadas, explícitas y de acuerdo a las bases de licitud establecidas en el RGPD (prestando especial atención al consentimiento y al interés legítimo como base del tratamiento), y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichas finalidades;
  • tratar los datos adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con las finalidades para los que son tratados;
  • implementar medidas que permitan la actualización, rectificación y supresión de los datos;
  • mantener de forma que se permita la identificación de los interesados durante el tiempo necesario para la consecución de las finalidades del tratamiento y protegidos con las medidas de seguridad necesarias para su protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental.

El Código de Datos presta especial atención a las actividades de mercadotecnia. A este respecto, las entidades adheridas deberán informar debidamente a los interesados en relación con el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines de mercadotecnia, así como consultar previamente los sistemas de exclusión publicitaria, tales como la Lista Robinson.

Código de Influencers

El Código de Influencers nace de la necesidad de regular una nueva forma de hacer publicidad en redes sociales, a través de personajes denominados Influencers, YouTubers, Instagrammers, Bloggers o Facebookers que colaboran muy estrechamente con las marcas para hacer contenidos publicitarios sobre productos y/o servicios.

En este sentido, es importante poner énfasis en que el Código de Influencers no se trata una norma como tal; sino que es un conjunto de reglas que vincularán a los anunciantes adheridos a AUTOCONTROL y a la Asociación Española de Anunciantes (en adelante, “AEA”), a anunciantes que quieran seguir el código y, sobre todo, a los Influencers, ya que nuestro legislador aún no ha regulado esta nueva forma de hacer publicidad.

El objetivo principal del Código es que todo contenido digital (comunicaciones, publicaciones, post, etc.) o menciones que tengan naturaleza publicitaria y sea generado por los Influencers, esté debidamente identificado como publicidad, para que los seguidores o followers puedan identificarlo como tal. En este sentido, ha de señalarse que el Código define al consumidor medio habituado a seguir a un Influencer como aquel consumidor activo y conocedor de las nuevas tecnologías de la información, normalmente atento e informado, con capacidad suficiente para el acceso y comprensión de los medios digitales y la autonomía de buscar, discriminar y adaptar los contenidos en función de sus gustos o intereses.

Se señala en el Código de Influencers lo que se considera como mención o contenido publicitario, que será todo aquel contenido que:

  • Esté dirigido a la promoción de productos o servicios;
  • Sea divulgado en el marco de colaboraciones o compromisos recíprocos, siendo la divulgación del citado contenido objeto de un pago u otra contraprestación por parte del anunciante o sus representantes;
  • El anunciante o sus agentes ejerzan un control editorial sobre el contenido divulgado (estableciendo previamente todo o parte del mismo y/o validándolo).

Asimismo, también se establecen las exclusiones de lo que no es publicidad, en concreto, no tendrán tal consideración los contenidos editoriales, ni aquellos contenidos divulgados por influencers que sean por iniciativa propia, es decir, que no haya una relación con la marca a la que se refieren.

El propio Código pone énfasis en lo que se considera contraprestación, poniendo una serie de ejemplos como son el pago directo, entrega gratuita de productos para que se haga una publicación, un viaje, un cheque regalo, un servicio gratis, entre otros.

¿Cómo se puede identificar la publicidad en este tipo de contenidos? El Código lo advierte muy claramente, hay que incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio donde se haga la mención de que se trata de publicidad con fórmulas tales como “publicidad”, “publi”, “embajador de [marca]”, “Anuncio patrocinado por”. Además, se acompaña en el Anexo del Código de Influencers recomendaciones sobre como identificar la publicidad en las distintas redes sociales.

Las empresas adheridas y los Influencers establecerán medidas para asegurar el cumplimiento del Código, pero, en cualquier caso, siempre y cuando tengan dudas sobre si una mención o contenido es publicidad o no, podrán someterlo -previo a su publicación- a examen por parte de AUTOCONTROL. Asimismo, el contenido publicitario generado podrá someterse a un control a posteriori por parte del Jurado de la Publicidad, en este caso habrá de mediar una reclamación de un tercero, y de un control aleatorio de dicho contenido publicitario por parte de la AEA y AUTOCONTROL, con la finalidad de valorar si el Código se está cumpliendo.

En líneas generales, el Código sienta las bases para que el legislador, en algún momento, regule normativamente el contenido publicitario generado por estos nuevos “anunciantes” y que no se les pueda reprochar que la publicidad que realizan es encubierta o al margen de lo decoroso.

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