Un presentador de televisión y un director de cine han sido los últimos en perder, en los tribunales de justicia, sus batallas contra Hacienda por un uso indebido de sus sociedades mercantiles.
Y es que han saltado a los medios de comunicación cuestiones fiscales relacionadas con la utilización de sociedades, bien en el ámbito de las actividades profesionales (médicos, abogados, artistas, deportistas, periodistas, …), o bien en el sector inmobiliario.
La constitución de una sociedad es perfectamente legítima. La clave, desde el prisma tributario, radica en determinar si esa sociedad lleva a cabo, o no, una actividad económica. En otras palabras, lo razonable es crear una sociedad si se va a desarrollar una actividad empresarial o profesional. En caso contrario, pueden aflorar contingencias fiscales.
La creación de una sociedad profesional (de médicos, abogados, periodistas, …) ha de respetar determinados parámetros, entre otros, que la sociedad disponga de medios personales y materiales para prestar sus servicios a los clientes, o que los socios-profesionales, por la prestación de servicios a la sociedad, perciban una retribución de, al menos, el 75% del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a los socios-profesionales por la prestación de sus servicios.
La finalidad de esta regla es que una buena parte de los ingresos de la sociedad profesional (cuya tributación es del 25%) no se remansen en la misma, sino que -vía retribución- vayan al IRPF (cuyo tipo máximo es del 45%) del socio-profesional.
En cuanto a la constitución de una sociedad que vaya a adquirir inmuebles, insistimos en que la optimización fiscal puede conseguirse si los inmuebles se van a destinar a una actividad económica (promoción, alquiler, …), pero no en caso contrario, esto es, si la sociedad es una mera tenedora de inmuebles –que no están afectos a actividad económica alguna-, ya que se pueden derivar consecuencias fiscales adversas para el socio y la sociedad en el ámbito de las operaciones vinculadas (por ejemplo, la utilización gratuita de la vivienda -propiedad de la sociedad- podría constituir una retribución en especie para el socio, y un ingreso presunto para la sociedad); o para la sociedad, en cuanto a los gastos que se pretenda deducir, tanto en sede del IVA como del Impuesto sobre Sociedades.
Además, si el socio decidiese vender las acciones de la sociedad inmobiliaria de nuestro ejemplo, el comprador debería pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -como si adquiriese directamente los inmuebles-.
O si, por desgracia, el socio falleciese, los herederos de esa sociedad inmobiliaria sin sustrato económico no podrían aplicar los beneficios fiscales previstos para las Empresas Familiares en la normativa del Impuesto de Sucesiones.
En definitiva, en vista de la complejidad de este asunto, cobra especial importancia un asesoramiento especializado, en un triple nivel:
- Preventivo: Como en la Medicina, más vale prevenir que curar (o, a veces, que lamentar), así que le recomendamos rodearse de los especialistas adecuados antes de crear una sociedad. Precisamente, en el ámbito de las sociedades profesionales, los contribuyentes están perdiendo en los tribunales un buen número de casos por no haber contado con un correcto asesoramiento preventivo.
- Revisor: Si la sociedad (profesional, inmobiliaria, …) ya está operativa, y aún la Inspección tributaria no ha llamado a su puerta, se puede realizar una revisión fiscal (“due diligence”) de los últimos cuatro ejercicios, con el fin de detectar posibles contingencias fiscales y proceder, en su caso, a la regularización voluntaria de su situación tributaria, y/o de la sociedad. De este modo se puede ahorrar cuantiosas sanciones.
- Contencioso: Si ya está en pleno trance de una inspección tributaria, sigue siendo recomendable contar con la ayuda profesional adecuada, para valorar las posibilidades de defensa frente a la actuación de Hacienda, y, en su caso, la estrategia procesal a seguir.
Joaquín López Avellaneda
Responsable en Andalucía del Departamento Fiscal de Martínez-Echevarría, Abogados
