El despido, cuando se acredita una enfermedad, es nulo

En los últimos tiempos se ha suscitado un importante debate sobre los efectos del despido de una persona trabajadora cuando se alega la concurrencia de una situación de enfermedad.

En este sentido, el principal elemento de discusión gira en torno a los efectos que se producen o se derivan respecto de la aplicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Y ello por varios motivos, pero vamos por partes.

En primer término, hay que advertir que la citada norma contempla, de manera sucesiva, una serie de aspectos relevantes:

• Su finalidad es garantizar y promover el derecho de igualdad de trato y no discriminación en desarrollo de los arts. 9.2, 10 y 14 CE (art. 1);
• Se reconoce como causa de discriminación, entre otras, la enfermedad o condición de salud. Y ello, de manera separada a otra causa como es la discapacidad (art. 2.1);
• A estos efectos, dispone expresamente que “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública” (art. 2.3);
• Establece, dentro de ámbito objetivo de aplicación, el empleo por cuenta ajena, y, en su ámbito, entre otras materias, lo que se refiere al despido (art. 3);
• Se prohíbe cualquier actuación que resulte contraria al derecho de igualdad y no discriminación por las causas de discriminación que especifica la misma ley (art. 4);
• En esta línea, no se admiten “limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley” respecto al “…despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”;
• De manera taxativa se dice que “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley” (art. 26);
• Y, de manera coordinada, se establece la necesidad de restituir a la persona a la situación anterior al daño, así como a resarcir el mismo mediante la correspondiente indemnización. Se alude de manera expresa al empleador cuando la discriminación se produzca en su ámbito de organización y dirección (art. 27);
• Existe una remisión a las leyes procesales para obtener tutela judicial frente a las situaciones de discriminación y, en consecuencia, la restitución y la indemnización antes señalada (art. 28).Ello se completa con las reglas relativas a legitimación y carga de la prueba (arts. 29 y 30 respectivamente).

Por otra parte, debemos tener en cuenta la regulación del Estatuto de los Trabajadores contiene una serie de preceptos significativos a estos efectos:

• 4.2 c). Derecho de las personas trabajadoras a no ser discriminadas por la relación de causas que se enumeran, entre ellas la discapacidad, pero no la enfermedad;
• 17. Prevé la no discriminación en las relaciones laborales que se refiere en el precepto anterior, pero con el desarrollo pertinente y contemplando el efecto de la nulidad. Nuevamente aparece la discapacidad, pero no la enfermedad;
• 53 y 55 (despidos objetivos y disciplinarios). En los mismos términos en ambos preceptos se dice, literalmente, que “Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio”. A continuación, se añaden otras causas de nulidad que pueden identificarse como objetivas o automáticas, esto es, que de concurrir tal situación, como el mismo artículo dispone, se debe entender al nulidad, salvo que se declare la procedencia por no tener ninguna vinculación la decisión extintiva con los motivos expresamente enumerados. En el caso del despido objetivo se aclara, además que, para justificar la procedencia, en estos supuestos, será necesario que el empleador acredite la causa objetiva que lo ampara, mientras que, en el resto de los supuestos, si se acredita la causa y se cumplen con los requisitos formales, será procedente. Si no es así, se calificará como improcedente. Sin querer hacer más comentarios, nada se dice respecto a la enfermedad (salvo las que puedan estar vinculadas al hecho natural de dar a luz), pero tampoco, en estos preceptos, se cita la discriminación, de manera expresa.

A la vista de todo ello se planeta el siguiente dilema: si la Ley 15/2022 nos lleva a considerar como causa de discriminación la enfermedad y ello podría derivar en la nulidad de un despido, ¿cómo casa ello con el hecho de que el Estatuto de los Trabajadores resulte inalterado tras la publicación de dicha norma? ¿Debemos entender que si no se recoge en el mismo no se puede contemplar como causa de nulidad del despido? Los posicionamientos en los órganos judiciales de lo Social han sido diversos, creándose una situación de incertidumbre entre los operadores jurídicos. Pero mucho nos tememos que pueden seguir siendo contradictorios a falta de una concreción legal (en los términos que luego indicaremos) y un pronunciamiento -deseable- del TS cuando tenga ocasión de hacerlo.

En el ánimo de ser breve, conciso y claro, vamos a intentar dar una respuesta ágil y esquematizada a las cuestiones anteriores:

• 1. Dice expresamente el art. 53 CE que los derechos y libertades recogidos en el Capítulo Segundo del mismo texto constitucional tienen reserva de ley. Pero no especifica si Ley Orgánica u Ordinaria. En este sentido, el TC ha manifestado (p.ej. en STC 5/1981), una interpretación restrictiva de la limitación a la reserva de ley orgánica para evitar una “petrificación abusiva” del ordenamiento jurídico al exigirse, para aquella, unas mayorías cualificadas. Y, en esta línea es doctrina reiterada del mismo que el ámbito al que se refiere el art. 81.1 CE para el desarrollo por ley orgánica, se limita a los derechos fundamentales comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE. Es muy ilustrativa, por ejemplo, la STC 116/1999 al afirmar que “con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, STC 70/1983), los derechos fundamentales y libertades públicas cuyo «desarrollo» está reservado a la Ley Orgánica por el art. 81.1 de la Constitución, son los comprendidos en la sección primera del capítulo primero (arts. 15 a 29 C.E.) y no cualesquiera otros derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional)”. Es evidente, por tanto, que el art. 14 no está comprendido en ese ámbito, por lo que su desarrollo tiene reserva de ley, pero que puede ser ordinaria. No existe, por tanto, ningún problema en que la Ley 15/2022 se utilice como cauce para concretar determinados aspectos de los arts. 9.2, 10 y 14 CE -como especifica su artículo primero- al ser todos derechos o contenidos que se encuentran fuera del marco que abarca el art. 81.1 CE.
  2. Al hilo de lo anterior, podemos decir que el art. 14 CE va a exigir, no obstante, en determinadas circunstancias, desarrollo a través de ley orgánica, pero no por su ubicación sistemática, sino por razón de la materia con la que se vincula. Y así, por ejemplo, cuando afecte a contenidos del Código Penal, en tanto que se relacionan con el art. 17 CE -y éste sí viene afectado por tal reserva-, habrá de hacerse por ley orgánica. No así cuando venga referenciado al ámbito de las relaciones laborales o el empleo, cuyo desarrollo viene vinculado al art. 35 CE y a la ordenación por el Estatuto de los Trabajadores. Precisamente salvo los dos derechos fundamentales específicos, Libertad Sindical y Huelga, que sí exigen la reiterada ley orgánica.De hecho, cuando se modifican los arts. 4.2 c) y 17 ET para introducir la discriminación por discapacidad -junto a otras causas de discriminación reguladas, por tanto, en una ley ordinaria (sin necesidad de que fuese orgánica)-, se realiza por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, de rango también ordinaria.
  3. Como conclusión de lo anterior es que el legislador puede utilizar la vía por la que ha optado -Ley 15/2022- para diseñar su protección frente a la discriminación en el marco de las relaciones laborales. Se plantea en el contexto de una ley ordinaria de carácter integral, siendo, en consecuencia, plenamente aplicables sus contenidos en el ámbito laboral. Cuestión distinta es que la técnica jurídica sea la más adecuada, por cuanto hubiera sido deseable una modificación de los arts. 4.2 c) y 17 ET para introducir el concepto de enfermedad (y entendemos que debería hacerse).
  4. Sea como sea, podría entenderse que la norma posterior en el tiempo es la que prevalece, por lo que los contenidos de la Ley 15/2022 completarían la versión más antigua sobre los efectos de la discriminación en el ET. En cualquier caso, no puede hablarse de una contradicción, por cuanto que la enfermedad ya se había planteado como causa de discriminación (vid. v.gr. por todos, Gómez Salado, 2019).
  5. Nada hemos dicho, sin embargo, respecto a los arts. 53 y 55 ET, en los que como ya advertimos, nada se dice de la enfermedad, pero tampoco respecto de la discapacidad. Y esto último, no es motivo para excluir la posibilidad de despido. Este cabe, en cuanto que la ley, en este caso el propio Estatuto de los Trabajadores, la reconoce como causa de discriminación en los reiterados arts. 4.2 c) y 17 ET. Y por la misma razón, por tanto, cabe la calificación como nulo del despido en el que se acredita una enfermedad, en tanto que existe una base normativa para ello: el art. 2 Ley 15/2022. Bastaría con este precepto y la lectura de los referidos arts. 53 y 55 ET, en tanto que “Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula…” Como quiera que su remisión es genérica a la ley, en este caso, sería a la Ley 15/2022, sin necesidad de mayor desarrollo. No obstante, es preciso advertir dos circunstancias: de una parte, que el legislador se refiere, de manera separada, a discriminación y a derechos fundamentales, lo que refuerza nuestros argumentos anteriores en torno a la diferencia del art. 14 y los derechos fundamentales y; de otra, que, a pesar de la aplicabilidad sin problemas de la regulación estatutaria del despido, se opta por incluir una regulación en paralelo en la Ley 15/2022 que no se separa de los efectos previstos en el Estatuto de los Trabajadores (y que se remite a la norma procesal). Que la técnica legislativa sea más o menos adecuada ya es otra cosa…
  6. Los presupuestos anteriores nos obligan a hacer una interpretación sistemática. Y así, de la Ley 15/2022, se deriva que cuando concurre una enfermedad y este es el motivo de un despido, éste debe calificarse como nulo. Primera advertencia: se nos habla de “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos” como causa de discriminación, esto es, no que la persona trabajadora esté o haya estado en situación de IT, sino que esté o acredite que está en esa condición. Así, por ejemplo, si un trabajador tiene continuas falta de puntualidad o si disminuye su rendimiento de manera significativa, podría ser una infracción muy grave tipificada en el art. 54.2 como causa de despido. Pero si tal falta de puntualidad se deriva de su condición de salud, o su disminución de rendimiento -aunque voluntaria- se debe a tal estado, el despido sí podría considerarse como discriminatorio, porque la razón última es la enfermedad, y ello, aunque no se haya solicitado baja por IT (en tal caso, sería útil haber acreditado tal enfermedad previamente o que los servicios de prevención lo hubieran valorado). Segunda advertencia (y más relevante): nadie dice que ello signifique que el despido debe entenderse automáticamente como nulo. Y es que éste puede que se entienda procedente si la decisión extintiva nada tiene que ver con los motivos discriminatorios (vid. arts. 53 y 55 ET que lo contemplan). Absolutamente clarificadora resulta la STSJ5758/2022, de 3 de noviembre, cuando afirma que “Ni antes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (que no es aplicable al presente procedimiento), ni tampoco siquiera después de ella, la situación de incapacidad temporal en el momento del despido conduce de forma automática a una declaración de nulidad. Son en ese sentido acertados los argumentos de la sentencia recurrida que incluyen la cita de las sentencias del Pleno de esta Sala de 1/07/2014 y la del Tribunal Supremo de 15/03/2018. A ellas puede añadirse la más reciente del Tribunal Supremo de 31/05/2022 en la que se recuerda que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante” (misma lectura que para enfermedad).  Dicho de otro modo: es preciso llegar al razonamiento que es la causa de discriminación la que origina el despido, en otro caso, sería procedente si concurre una justificación legal que lo ampare.
  7. De ahí se nos remite a la norma procesal, esto es, a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en cuyo art. 108 nos dice que el despido será nulo por lo dispuesto en el art. 55.5 ET (y en paralelo el art. 122.2 LRJS nos remite al 53.4 ET), por lo que, encajando en aquel precepto la conducta discriminatoria por enfermedad, no habría problema alguno para aplicar los efectos previstos en el art. 113 (y 123) LRJS, que prevé, como es sabido, la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. A la par, por su parte, de acuerdo con lo señalado en los arts. 177, 178,2 y 184 LRJS, cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales en un proceso de despido, habrá que seguirse esta modalidad, pero acumulando la pretensión de tutela de derechos fundamentales. En este sentido, el citado art. 177 LRJS dispone que “cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio…” abarcando, por tanto, en el marco de este cauce, la vulneración del principio de igualdad y no discriminación. De ahí, que podamos acogernos al art. 183 LRJS y su régimen de indemnizaciones.
  8. Respecto a esto último, esto es, al quantum indemnizatorio, debemos recordar que la Ley 15/2022 establece en su art. 27 la necesidad de tener presente, a efectos de valoración “las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida”. Criterios que deben acompasarse con el contenido del aludido art. 183 LRJS. Y aquí, nuevamente, pueden producirse discrepancias en los órganos de lo Social, como, por ejemplo, con una indemnización reducida como en la Sentencia del JS de Burgos de 4 de mayo de 2023. En este sentido, es interesante traer a colación como se viene utilizando la LISOS para la fijación de una cuantía mínima indemnizatoria en el supuesto de vulneración de derechos fundamentales (v.gr. STS núm. 397/2023, de 6 de junio) pudiéndose aquí plantear o esa referencia, o lo previsto en la misma Ley 15/2022 (arts. 46 a 52), pero ello ya requiere otro tratamiento más específico que excede del contenido de este comentario que pretendía ser breve.

Finalicemos afirmando, tras todas las reflexiones anteriores, que es posible calificar un despido como nulo al amparo de lo previsto en la Ley 15/2022, pero siendo preciso que se constate la enfermedad como móvil discriminatorio.

Francisco Vila Tierno
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UMA.
Of Counsel Martínez-Echevarría Abogados