De manera reciente, en el RDL 5/2023, de 28 de junio, junto a previsiones de muy diversa índole, se aprueban una serie de medidas de carácter laboral y, entre ellas, el nuevo “permiso” parental.
Nótese que entrecomillamos lo de permiso, y no de manera casual, sino porque es lo primero sobre lo que debemos detenernos, ya que, a partir de este concepto se pueden extraer distintas consecuencias que afectan a la configuración y efectos de este nuevo derecho.
En este sentido, si habláramos de permiso o licencia propiamente dicha, podríamos situarnos en la órbita de las interrupciones retribuidas que se contemplan, esencialmente, en el marco del art. 37 ET y que suponen, fundamentalmente, la posibilidad de la persona trabajadora de ausentarse del trabajo -por alguno de los motivos legalmente previstos- sin perder su derecho a la remuneración.
Sin embargo, este nuevo derecho individual que se reconoce a “las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio”, implica la posibilidad de suspender el contrato de trabajo, esto es, no trabajar, pero, al tiempo, no percibir salario alguno.
No era éste, en consecuencia, lo previsto en la Directiva comunitaria 2019/1158, de 20 de junio (y que el preámbulo de la norma cita como motivo para su regulación dado que se ha superado el plazo máximo de transposición y se corre el riesgo de multa), que expresamente incluye la obligatoriedad de incluir una “remuneración o prestación económica […] de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental”. Deber que, no obstante, se hace descansar en el Estado o en los agentes sociales, pero sin perder de vista que se exige a los primeros la garantía de esa compensación de naturaleza económica. Y esto, no lo ha regulado aún el legislador español. Habrá que estar a la expectativa, pero, en el momento presente, caso de solicitarse el disfrute de este derecho, no se contempla percepción alguna. A este respecto, el art. 20 de la reiterada Directiva establece un plazo específico de transposición de esa cuestión hasta 2 de agosto de 2024, por la vía legal o reglamentaria específica y que debe suponer la garantía de la referida compensación económica de las dos semanas previstas. Habrá que estar atentos.
En cualquier caso, es preciso analizar el paralelismo entre la Directiva Comunitaria y la ordenación interna a través del nuevo art. 48 bis ET, pero para ello, parece necesario ir comentando este último precepto.
Al respecto, en primer término, el derecho se concreta en un derecho que trata de potenciar la corresponsabilidad, mediante la posibilidad de solicitar el citado permiso parental con los siguientes caracteres:
- Finalidad: para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año.
- Tope: Hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
- Duración: un máximo de 8 semanas (la Directiva contemplaba hasta 4 meses, aunque compensable con otros derechos de la misma naturaleza; art. 20.6 Directiva).
- Modalidad: podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente (de acuerdo a la flexibilidad exigida por la Directiva).
- Disfrute: Es la persona trabajadora la que determina su inicio y fin.
- Preaviso: 10 días o lo previsto por convenio colectivo (salvo fuerza mayor).
- No se admite transferir el derecho, siendo un derecho individual para mujeres y hombres trabajadores.
- Se potencia su protección mediante el reforzamiento de actuaciones como el despido y el cálculo de indemnizaciones como si hubiera sido tiempo de trabajo (arts. 53.4 y 55.5 y DF 19ª ET y 108.2 y 122.2 LRJS).
A partir de tales previsiones se presentan algunas cuestiones como las siguientes (sin ánimo de ser exhaustivos):
- ¿Debe demostrarse que el permiso se pide con esa finalidad específica? ¿Cómo se justifica en su caso? ¿se presume? ¿se modaliza si las necesidades de atención son compartidas? ¿cabe el disfrute simultáneo por ambos progenitores? ¿si los menores no conviven o no van a estar el período solicitado con el progenitor que pretende el disfrute del derecho qué consecuencias tiene? ¿podría entenderse como transgresión de la buena fe contractual solicitar este derecho con otra finalidad distinta? ¿puede la empresa oponerse a la concesión del derecho por entender que no tiene esa finalidad?
Sobre estas cuestiones hay que comentar que estamos ante un derecho subjetivo perfecto a favor de la persona trabajadora, frente al que la empresa, en principio, no tiene posibilidad de oposición (salvo lo que se verá a continuación), por lo que habría que darle todas las garantías y presunciones para asegurar su disfrute, canalizándose las discrepancias por la modalidad procesal específica de conciliación de la vida laboral y familiar (art. 139 LRJS), salvo que alguno se recondujera por otra vía concreta como la extintiva (como por ejemplo, cuando se alegue causa disciplinaria de despido por transgresión de la buena fe contractual, dónde operarían las medidas de protección específicas como una posible nulidad del despido).
- ¿puede el convenio colectivo cambiar el plazo de 10 días para la comunicación de disfrute del derecho aumentándolo o reduciéndolo? ¿cualquier tipo de convenio puede regular esta cuestión?
- ¿puede la empresa concretar de algún modo o retrasar o aplazar el disfrute del derecho?
Sobre este particular la Directiva comunitaria establece que “Los Estados miembros podrán definir las circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales, puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso parental”.
En este sentido, el legislador español lo que dispone es que la persona trabajadora comunica que quiere disfrutar el derecho con un plazo mínimo, salvo fuerza mayor, “teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa”, pero sin que ello ampare a esta última de manera directa a oponerse a tal disfrute o a posponerlo. Si bien, se añade que “En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible”. Esto es, que o bien por tal coincidencia de personas con derecho a ese disfrute (por el mismo causante y en la misma empresa, no respecto a otras) o por los motivos que contemplen los convenios colectivos, siendo, por tanto, especialmente importante, el radio de acción que éstos tendrán al respecto. En cualquier caso, en el supuesto en el que las empresas pretendan oponerse al disfrute inmediato del permiso o no quiera que se haga de acuerdo a los planteamientos de la persona trabajadora, es indispensables que éstas articulen una motivación sustancial y, en ocasiones, compleja.
Sea como sea, se abre, de nuevo, la posible escenificación de desacuerdos y conflictos reconducibles por el art. 139 LRJS, siendo, a estos efectos (por las similitudes en cuanto a su regulación y por el contenido y la materia), útil la doctrina judicial relativa a temas de conciliación.
Se contempla, por tanto, un nuevo derecho, pero con una gran cantidad de interrogantes.
Francisco Vila Tierno
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Of Counsel Martínez-Echevarría Abogados
