NOVEDADES LEGISLATIVAS
- Real Decreto – Ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones.
- Entrada en vigor en fecha 1 de abril de 2023 del nuevo sistema de gestión de los partes de baja por incapacidad temporal.
- Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.
- Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
- Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo.
- Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.
NOVEDADES JURISPRUDENCIALES
- El Tribunal Supremo sostiene en materia de garantía de indemnidad, que esta puede activarse en caso de una reclamación interna.
- Tribunal estima que no es discriminatorio un acuerdo en un despido colectivo en el que se pacta menos indemnización para los afectados mayores de 60 años.
- El Tribunal Superior de Justicia de Canarias establece en materia de conciliación, que cabe la adaptación de jornada las veces que sean necesarias.
- Sobre la aplicación de la Ley 15/2022, disparidad de opiniones:
- Un Juzgado de lo Social de Granada aplica la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación declarando nulo el despido y condenando a la empresa a una indemnización por daños morales.
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- El Tribunal Superior de Justicia de Asturias descarta la nulidad porque la Ley 15/2022 no genera una nulidad absoluta.
- El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado es improcedente ex art. 7 Convenio 158 OIT.
- El Tribunal Supremo sostiene que no es contrario al carácter voluntario de las horas extraordinarias que el sistema de registro de la jornada exija que las mismas sean autorizadas por el responsable directo y la dirección. Pues, esto «sólo es una manifestación de la forma en que la empresa dará su consentimiento sin que antes su realización quedase a la voluntad exclusiva del trabajador».
NOVEDADES LEGISLATIVAS
REAL DECRETO – LEY 2/2023, DE 16 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA AMPLIACIÓN DE DERECHOS DE LOS PENSIONISTAS, LA REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO Y EL ESTABLECIMIENTO DE UN NUEVO MARCO DE SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA PÚBLICO DE PENSIONES
El pasado 17 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto Legislativo 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, aprobado por el Consejo de ministros en sesión extraordinaria y que entrará en vigor el 1 de abril de 2023, con efectos retroactivos a 1 de enero de 2023 en algunas materias.
Las principales novedades y modificaciones introducidas son las siguientes:
- Incremento de las bases máximas de cotización
Se aumentan de forma gradual los topes máximos de las bases de cotización, cuyo incremento irá actualizado anualmente en los Presupuestos Generales del Estado de acuerdo con el porcentaje que se establezca para la revalorización de las pensiones contributivas, es decir, en relación con el IPC
- Cuota de solidaridad
Se establece una cotización adicional de solidaridad de forma progresiva aplicable a la parte del salario que exceda la base máxima de cotización del año de referencia. Se trata de una cotización adicional para los sueldos más altos, que superen las bases máximas de cotización.
Se prevé un régimen transitorio aplicable a partir del 1 de enero de 2025, con su entrada en vigor, cuyo porcentaje se irá incrementando anualmente hasta el año 2045 cuando alcanza el tipo máximo.
A partir del 1 de enero de 2025, y para el mismo año, los porcentajes aplicables de acuerdo con la Disposición Transitoria 42, son los siguientes:
- Un tipo del 0,92% aplicable a la parte de retribución comprendida entre la base máxima de cotización y la cantidad superior a dicha base máxima en un 10%.
- Un tipo del 1% aplicable a la parte de retribución comprendida entre el 10% superior a la base máxima y el 50% adicional de la misma.
- Un tipo del 1,17% aplicable a la parte que supere la base máxima en un 50%.
La cuota de solidaridad a partir de 2045, momento en el que alcanza el tipo máximo, tendrá los siguientes tramos:
- Un tipo del 5,5% aplicable a la parte de retribución comprendida entre la base máxima de cotización y la cantidad superior a la referida base máxima en un 10%;
- El tipo del 6% a la parte de retribución comprendida entre el 10% superior a la base máxima y el 50% adicional.
- Y con respecto de la parte que supere la base máxima en un 50%, se le aplicará una cuota del 7%.
- Mecanismo de equidad intergeneracional (MEI)
Con la Reforma de las Pensiones de 2023 se implanta definitivamente y matiza lo que se conoce como Mecanismo de Equidad Intergeneracional, que tuvo su origen en la Ley 21/2021 de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.
Este mecanismo se prevé para fortalecer y preservar el equilibrio entre generaciones y la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social e implica una cotización adicional que se aplicará en las nóminas de todos los trabajadores por cuenta ajena.
De esta manera, de acuerdo con el régimen transitorio previsto, desde el 1 de enero de 2023 y hasta el 31 de diciembre de 2029 se prevé un aumento progresivo de las cotizaciones. A partir del año 2029 y hasta el 2050, la cotización adicional será de 1,2 puntos porcentuales, de los que el 1,00 corresponderá a la empresa y el 0,2 al trabajador.
No obstante, hasta el 2029, de acuerdo con lo mencionado, se dispone una escala progresiva de incremento de las cotizaciones de manera que, para el año 2023, las cotizaciones que se prevén son de 0,6 puntos porcentuales de los que 0,5 corresponderá a la Empresa y 0,1 al trabajador.
- Nuevo sistema para el cálculo de la pensión de jubilación
Con entrada en vigor en fecha 1 de enero de 2026 y con aplicación de un régimen transitorio hasta el 1 de enero de 2037, previsto en la Disposición Transitoria 40 de la LGSS, se establece una nueva forma de calcular la base reguladora para la pensión de jubilación.
Para el año 2026, desde el 1 de enero, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir entre 352,33 la suma de las 302 bases de cotización de mayor importe comprendidas dentro del período de los 304 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.
A partir del 1 de enero de 2037 la base reguladora de la pensión de jubilación se calculará a través del resultado de dividir entre 378 la suma de las bases de cotización del interesado durante los 324 meses anteriores al hecho causante. Se seleccionarán de oficio, de los 348 meses consecutivos e inmediatamente anteriores al del hecho causante, las 324 bases de cotización de mayor importe.
Por otro lado, se prevé que se reconozca de oficio, respecto de quienes soliciten la pensión de jubilación desde 1 de enero de 2026 y antes de 1 de enero de 2041, que el cálculo de la base reguladora de la misma se efectúe aplicando, según resulte más favorable, la legislación vigente a 1 de enero de 2023 o la legislación posterior que resulte aplicable en función del año en que tenga lugar el hecho causante.
- Sobre las situaciones de Incapacidad Temporal
Se introduce una novedad reseñable en cuanto a los procesos de Incapacidad Temporal, de manera que, en su artículo 170 se dispone que, tras agotar los 365 días de Incapacidad Temporal, la falta de alta médica supone que el trabajador se encuentra en prorroga de Incapacidad Temporal. Se simplifica y acara la gestión con la prórroga automática.
- Lucha contra la brecha de genero
El presente Real Decreto – Ley también introduce medidas para paliar la brecha entre las pensiones de hombres y mujeres de manera que se incrementa el complemento de brecha de género en un 10% para los ejercicios 2024 y el 2025, que se distribuirá conforme se dispongan en las distintas leyes de presupuestos generales del estado. El incremento mencionado será adicional a la revalorización anual que se prevé al comienzo de cada año en relación con el IPC.
- Estudiantes en prácticas
Con entrada en vigor el próximo 1 de octubre de 2023, se incluye en el Sistema de Seguridad Social a los alumnos que realicen practicas formativas o prácticas académicas externas, considerándoles en situación de asimilados a trabajadores por cuenta ajena en el RGSS. Además, se establece que la cotización a la Seguridad Social en prácticas formativas se realizará excluyéndoles del MEI y a las cuotas por contingencias comunes se les aplicará una reducción del 95%.
ENTRADA EN VIGOR EN FECHA 1 DE ABRIL DE 2023 DEL NUEVO SISTEMA DE GESTIÓN DE LOS PARTES DE BAJA POR INCAPACIDAD TEMPORAL
Con el Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre, por el que se modifica el RD 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros 356 de su duración (publicado a fecha 5 de enero de 2023, en BOE), se dispuso que, a partir del 1 de abril de 2023, la comunicación de la expedición de la baja, confirmación y alta se realizará directamente por la administración a la empresa, así como por la transmisión de esta a la Administración de la Seguridad Social de los datos adicionales que precise para la gestión de la prestación y la compensación en la cotización, en su caso, de lo abonado en pago delegado.
LA LEY ORGÁNICA 1/2023, DE 28 DE FEBRERO INCORPORA TRES NUEVAS BAJAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL
La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (“Ley Orgánica 1/2023”) en vigor desde el 2 de marzo de 2023, con la finalidad de conciliar el derecho a la salud con el empleo, introduce las siguientes novedades:
- Reconoce expresamente que tendrá la consideración de situación especial de incapacidad temporal (“IT”) por contingencias comunes aquella baja laboral en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria.
En estos casos: (i) el subsidio se abonará por parte de la Seguridad Social desde el día de la baja en el trabajo; (ii) se modifica la duración máxima de la situación de incapacidad; (iii) no se exige periodo mínimo de cotización; y (iv) se excluye expresamente la posibilidad de recaída, por lo que cada proceso de menstruación incapacitante secundaria se considerará de forma independiente, no pudiendo sumarse a los efectos del periodo máximo de duración de la situación de IT.
- Reconoce expresamente la consideración de situación especial de IT por contingencias comunes la situación posterior a la interrupción del embarazo, sea esta voluntaria o no, siempre y cuando la persona trabajadora que solicita la IT reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo. Ante este escenario, el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, debiendo el empresario hacerse cargo del salario íntegro correspondiente al día de la baja.
En los casos en que la interrupción del embarazo se deba a accidente de trabajo o enfermedad profesional, se considerará situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.
- Reconoce expresamente la consideración de situación especial de IT el embarazo desde el día primero de la semana trigésimo novena (39), debiéndose abonar el subsidio desde que se inicie la baja laboral hasta la fecha del parto, el día de la baja será el empresario quien se
haga cargo del salario íntegro de la persona trabajadora, a partir del día siguiente el subsidio se abonara a cargo de la Seguridad Social.
En el caso de que la persona trabajadora se encuentre en una situación de riesgo durante el embarazo iniciado anteriormente a la semana trigésimo novena continuará percibiendo la prestación correspondiente a esta situación.
Pese a que la Ley Orgánica 1/2023 se encuentra en vigor desde el 2 de marzo, las tres novedades señaladas en el presente documento entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, esto es, el 1 de junio de 2023.
INTRODUCCIÓN A LA LEY 2/2023, DE 20 DE FEBRERO, REGULADORA DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES NORMATIVAS Y DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
El 13 de marzo de 2023 entró en vigor la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (“Ley 2/2023”). A través de esta norma se traspone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, comúnmente denominada Directiva Whistleblowing.
La finalidad de la misma es otorgar una protección adecuada a las personas que informen sobre acciones u omisiones que puedan constituir algunas de las infracciones que la Ley recoge en el ámbito laboral o profesional.
Con la entrada en vigor de la Ley 2/2023 se obliga las empresas que tengan contratados a 50 o más trabajadores a contar con un sistema de información o canal de denuncias, y un sistema de protección de los informantes para evitar represalias Por otro lado, con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un sistema interno de información a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación.
El marco de protección acoge a los informantes que trabajen en el sector privado y que hayan obtenido información sobre infracciones en materia laboral. La protección no se pierde si posteriormente llega a verificarse que la información facilitada era inexacta o si la amenaza percibida para el interés público no se llegase a materializar.
Lo determinante es que quien haya dado la voz de alarma sobre una posible infracción tenga motivos razonables para pensar que esa información era veraz en el momento de efectuar la comunicación.
De la misma manera la Ley también prevé mecanismos de protección a los representantes legales de los trabajadores en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento, apoyo y protección al informante.
Para determinar qué se considera como represalia a los efectos de esta Ley, se definen como represalias, a título enunciativo, entre otros, los actos que se adopte en forma de:
- Suspensión del contrato de trabajo,
- Despido o extinción de la relación laboral (incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba), (iii) imposición de cualquier medida disciplinaria,
- Degradación o denegación de ascensos,
- Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y,
- La no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido.
Por último, se sanciona como infracción muy grave, entre otras, el incumplimiento de la obligación de disponer de un Sistema interno de información, o la adopción de cualquier represalia, con multas de hasta 1.000.000 euros, en el caso de las personas jurídicas.
PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LEY 3/2023 DE EMPLEO, DE 28 DE FEBRERO
La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo (“Ley de Empleo”), en vigor desde el 2 de marzo de 2023, establece el marco de ordenación de las políticas públicas de empleo y regula el conjunto de estructuras, recursos, servicios y programas que integran el Sistema Nacional de Empleo.
Su objetivo principal es promover y desarrollar la planificación, coordinación y ejecución de la política de empleo y garantizar el ejercicio de los servicios garantizados y la oferta de una adecuada cartera de servicios a las personas o entidades demandantes de los servicios públicos de empleo, a fin de contribuir a la creación de empleo y reducción del desempleo, mejorar la empleabilidad, reducir las brechas estructurales de género e impulsar la cohesión social y territorial.
Las principales novedades que se introducen son las siguientes:
- Agencia Española de Empleo
La Ley, en su afán por modernizar el Sistema Nacional de Empleo, transforma el antiguo Servicio Público de Empleo Estatal en la Agencia Española de Empleo. Se trata de una entidad de derecho público, que sustituyendo al anterior SEPE asume como labores la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de las políticas activas de empleo y protección por desempleo.
- Políticas activas de empleo
Se conforma un nuevo concepto de política activa de empleo. Se entienden por políticas activas de empleo como el conjunto de servicios y programas de orientación, intermediación, empleo, formación en el trabajo y asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento dirigidas a impulsar la creación de empleo y a mejorar las posibilidades de acceso a un empleo digno, por cuenta ajena o propia, de las personas demandantes de los servicios de empleo, al mantenimiento y mejora de su empleabilidad y al fomento del espíritu empresarial y de la economía social.
- Ampliación del catálogo de colectivos de atención prioritaria
Se amplía el listado de colectivos prioritarios de cara a políticas de fomento del empleo, conformando, entre otros, los siguientes colectivos:
- Personas jóvenes especialmente con baja cualificación;
- Personas en desempleo de larga duración, personas con discapacidad, personas con capacidad intelectual límite;
- Personas con trastornos del espectro autista;
- Personas LGTBI, en particular “trans”;
- Personas mayores de cuarenta y cinco años;
- Personas migrantes;
- Personas beneficiarias de protección internacional y solicitantes de protección internacional en los términos establecidos en la normativa específica aplicable;
- Personas víctimas de trata de seres humanos;
- Mujeres con baja cualificación;
- Mujeres víctimas de violencia de género;
- Personas en situación de exclusión social;
- Personas gitanas, o pertenecientes a otros grupos poblacionales étnicos o religiosos;
- Personas trabajadoras provenientes de sectores en reestructuración;
- Personas afectadas por drogodependencias y otras adicciones.
- Creación de un catálogo común en todo el territorio del Estado de servicios garantizados a las personas demandantes de servicios de empleo y a personas, empresas y demás entidades empleadoras
Con respecto de los demandantes de empleo:
Como servicios garantizados se elaborará un perfil individualizado de la persona que recibirá tutorización individual y continuada y para la que se elaborará un itinerario personalizado. Cada usuario tendrá un expediente laboral personalizado único. También recibirá formación para el empleo, podrá contar con asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento y una oferta de una cartera común de servicios de intermediación laboral eficiente. Estos servicios podrán prestarse presencialmente o de manera telemática
A su vez la contrapartida que se plantea son unos compromisos asumidos de las personas demandantes de empleo que comprenden básicamente colaborar con los servicios públicos de empleo, desarrollar actividades para la mejora de su empleabilidad propuestas en el itinerario o plan personalizado, cumplir las acciones de formación y carga lectiva mínima señaladas en el acuerdo de actividad, mantener una actitud activa para mejorar su empleabilidad, aceptar ofertas de empleo adecuadas, etc.
Con respecto de los empleadores:
Los servicios garantizados son la gestión de ofertas de empleo presentadas a los servicios públicos de empleo, información y asesoramiento sobre la contratación y medidas de apoyo, identificación de necesidades de empresas en lo que se refiere a vacantes y a perfiles profesionales requeridos, en definitiva, apoyo público de cara a la contratación, etc.
Como contraprestación, los compromisos, las entidades empleadoras deben procurar una colaboración activa con los servicios públicos, comunicar puestos vacantes y colaborar en la mejora de la empleabilidad de personas trabajadoras.
- Reformas legislativas de interés
La Disposición Final Octava del Texto Legal dispone dos modificaciones relevantes del Estatuto de los Trabajadores:
- Se establece la inembargabilidad del Salario Mínimo Interprofesional, tanto mensual como anual en toda su cuantía.
- Con respecto de los Despidos Colectivos se recupera el Informe de la Inspección de Trabajo que comprobará la concurrencia de causas objetivas para justificar el despido colectivo.
Con respecto de la LRJS, se deroga el procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral, que conllevaba la suspensión del procedimiento administrativo.
LA LEY 4/2023, DE 28 DE FEBRERO, INCLUYE NUEVAS OBLIGACIONES PARA LAS EMPRESAS EN MATERIA DE IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES DE LAS PERSONAS TRANS Y LGTBI
La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (“Ley 4/2023”), declara expresamente la igualdad de trato y oportunidades de las personas LGTBI, el objetivo de la mencionada Ley es erradicar las situaciones de discriminación y asegurar que en España se pueda vivir la orientación sexual, la identidad sexual, la expresión de género, las características sexuales y la diversidad familiar con plena libertad.
En este sentido, la Ley 4/2023 establece las medidas que deberán incorporar las empresas para conseguir la igualdad de trato y oportunidades de las personas LGTBI en el ámbito laboral.
Así, las empresas con más de 50 trabajadores deberán contar con un Protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI (el “Protocolo”). Por ello, las empresas de más de 50 trabajadores deberán implantar este Protocolo en el plazo de 12 meses desde la entrada en vigor de la Ley 4/2023, es decir, antes del 2 de marzo de 2024.
El Protocolo deberá negociarse con la representación legal de las personas trabajadoras, el contenido del mismo se desarrollará reglamentariamente.
Asimismo, la Ley 4/2023 recoge las infracciones y sanciones que pueden imponerse para garantizar las condiciones básicas en materia de igualdad de trato y no discriminación. Por ello, se podrán imponer sanciones cuyas multas oscilan entre los 200 euros, en caso de considerarse infracciones leves y los 150.000 euros en caso de considerarse infracciones muy graves.
En caso de que se produzcan infracciones muy graves en materia de igualdad de trato y no discriminación se podrán imponer motivadamente como sanciones o medidas accesorias alguna o algunas de las siguientes:
- La denegación, supresión, cancelación o suspensión, total o parcial, de subvenciones que la persona sancionada tuviera reconocidas o hubiera solicitado en el sector de actividad en cuyo ámbito se produce la infracción.
- La prohibición de acceder a cualquier tipo de ayuda pública por un período de hasta tres años.
- La prohibición de contratar con la Administración, sus organismos autónomos o entes públicos por un período de hasta tres años.
- El cierre del establecimiento en que se haya producido la discriminación por un término máximo de tres años, cuando la persona infractora sea la responsable del establecimiento.
- El cese en la actividad económica o profesional desarrollada por la persona infractora por un término máximo de tres años.
La Ley 4/2023 entra en vigor el 2 de marzo de 2023, llevándose a cabo su desarrollo reglamentario dentro del año siguiente.
NOVEDADES JURISPRUDENCIALES
TRIBUNAL SUPREMO, SENTENCIA DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2022
DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD
ANTE UNA DENUNCIA INTERNA
Resulta novedosa la aplicación por parte del Tribunal Supremo de la garantía de indemnidad en un supuesto de reclamación interna, declarando la nulidad de un despido disciplinario en el caso de un trabajador temporal.
En el presente supuesto de hecho, el trabajador suscribió un contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción, tras remitir un mensaje incluyendo la relación de horas extraordinarias y no recibir el pago de estas, expresó su desacuerdo. Como consecuencia de estos hechos, al día siguiente de efectuar la citada reclamación, la empresa procedió a su despido disciplinario acogiéndose al “bajo rendimiento voluntario en el cumplimiento de sus obligaciones”.
El trabajador expresó su disconformidad con la decisión adoptada por la empresa e interpuso demanda en materia de despido. En primera instancia el Juzgado de lo Social número 1 de Valladolid dictó sentencia estimando la demanda del trabajador y declarando nulo el despido, condenando a la empresa a abonar los salarios de tramitación, entendidos como los salarios dejados de percibir desde la extinción hasta la fecha efectiva de incorporación.
Frente a esta resolución, recurrió la empresa en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León revocó el fallo de instancia y declaró el despido del trabajador como improcedente.
Este fallo fue recurrido por la representación letrada del trabajador que interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina. En este sentido, nuestro Alto Tribunal centra la controversia litigiosa en dilucidar si la garantía de indemnidad, con la consiguiente declaración de nulidad del despido, es aplicable al presente supuesto.
Aclara el Tribunal que la finalidad de la garantía de indemnidad es garantizar, valga la redundancia, la efectividad de los derechos fundamentales que han desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española. Así, su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir éste una reacción de represalia.
En el caso analizado, el trabajador no anunció una reclamación judicial, limitándose su actuación a una manifestación de desacuerdo con el computo que el empleador había hecho de la jornada laboral, no tratándose por ende de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho de la tutela judicial efectiva.
Si bien, como consecuencia de esta manifestación el empleador recurrió a la figura del despido disciplinario sin que este respondiera a causa real. En este caso, el Tribunal reconoce la excepcionalidad del supuesto pues el trabajador tenía suscrito un contrato temporal que finalizaba un mes y 24 días después, pero fue despedido al día siguiente de la reclamación, imposibilitando al empleado a efectuar cualquier reclamación judicial en materia de jornada.
Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, pero el Tribunal Supremo sostiene que si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido sin que la empresa pueda acreditar la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción, se concluye la imposibilidad de formular reclamación judicial con anterioridad al despido, por lo que este concreto contexto temporal opera como indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad.
Al mencionado indicio se acoge el Tribunal Supremo para estimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por el trabajador y declarar nulo el despido.
TRIBUNAL SUPREMO, SENTENCIA DE 24 DE ENERO DE 2023
NO ES DISCRIMINATORIO OTORGAR UNA MENOR INDEMNIZACIÓN A MAYORES DE 60 AÑOS SI CONCURREN RAZONES Y CRITERIOS JUSTOS Y PROPORCIONALES
En esta recentísima sentencia del Tribunal Supremo, el propio Tribunal estima que no es discriminatorio un acuerdo en un despido colectivo en el que se pacta menos indemnización para los afectados mayores de 60 años.
El debate jurídico radica en dirimir si ese acuerdo es discriminatorio por razón de la edad o no. En la instancia, se desestimó la demanda de la trabajadora afectada declarando la procedencia del despido y absolviendo a la parte demandada. Esta sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el cual se adhirió a lo resuelto en la instancia.
Entendía que el trato diferenciado estaba objetivamente justificado en la desigual situación en la que quedan unos y otros trabajadores tras la extinción de sus contratos de trabajo calificando la solución como razonada y proporcionada, en tanto que los trabajadores más próximos a su jubilación disponen una mayor cobertura de protección social y pueden recibir una menor indemnización.
Una vez abierta la vía extraordinaria de casación para la unificación de doctrina, la parte actora formalizó el procedente recurso denunciando la infracción del principio de igualdad y no discriminación por razón de edad sosteniendo que no hay razones legales que justifiquen la diferencia de trato.
El Tribunal Supremo hace uso de la STC 66/2015, de 13 de abril en la que se resolvió un supuesto idéntico sobre una posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo. Al igual que el Tribunal Superior de Justicia en sede de suplicación, el Alto Tribunal entiende que no se vulneran los principios de igualdad y no discriminación en tanto que concurren razones que acreditan la justificación y proporcionalidad del criterio pactado.
Afirma, en primer lugar, que, con independencia de su edad, las indemnizaciones pactadas mejoraban el mínimo legal aplicable y contemplaban, incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes percibían un menor salario.
Señala a su vez que debe calificarse como “razonable y proporcionado que contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad social en consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años”.
Y por otro lado, recuerda que a “los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS,
SENTENCIA DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2022
EL DERECHO DE ADAPTACIÓN DE JORNADA POR MOTIVOS DE CONCILIACIÓN NO ES ABSOLUTO
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias se pronuncia en materia de conciliación de la vida personal y familiar, declarando que cabe la adaptación de jornada tantas veces como sean necesarias, siempre y cuando se justifique adecuadamente un cambio en las circunstancias de la nueva solicitud.
Constan como antecedentes de hecho, que la trabajadora venía disfrutando de una reducción de jornada y solicitó la concreción horaria siendo su deseo prestar servicios de lunes a sábado en horario de 09:00 a 15:00 para atender las necesidades de escolarización de su hija menor de 12 años, solicitud que fue denegada por la empresa y por la que la trabajadora recurrió a los Tribunales, siéndole reconocida la concreción horaria mediante sentencia.
Posteriormente, la trabajadora aduciendo idénticas circunstancias, solicitó no prestar servicios los festivos que recayeran en su jornada, solicitud que nuevamente fue rechazada por la empresa y por la que nuevamente la trabajadora interpuso demanda, que obtuvo favorable acogida en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Las Palmas, que condenó a la entidad empresarial no solo al reconocimiento de la nueva concreción horaria sino al abono de 1.250 euros en concepto de daños y perjuicios. Fallo que fue recurrido en suplicación por la empresa.
El TSJ mantiene que la opción por una de las alternativas de conciliación posibles no agota este derecho, que podrá ser ejercitado tantas veces como sea necesario hasta alcanzar la satisfacción del propósito conciliatorio.
Si bien, pese a que la adaptación de jornada es un derecho que se puede ejercitar tantas veces sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, se exige motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.
En el caso concreto, no existió motivación alguna distinta, ni alteración de la necesidad, siendo idénticas las circunstancias familiares, por lo que la primera medida de conciliación adoptada judicialmente colmó las exigencias de la trabajadora permitiendo cumplir el objetivo de conciliación.
Por ello, dado que los motivos alegados por la trabajadora ya concurrían con anterioridad y carecía de identidad suficiente para alterar de nuevo el régimen de prestación el TSJ estimo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa desestimando la demanda interpuesta por la trabajadora.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY 15/2022, DISPARIDAD DE OPINIONES
JUZGADO SOCIAL DE GRANADA NÚM. 1, SENTENCIA DE 15 DE FEBRERO DE 2023
DESPIDO NULO EN SITUACIÓN DE IT POR APLICACIÓN DE LA LEY 15/2022
En este caso el litigio gira en torno a una demanda formulada por un trabajador instando que se declare la nulidad del despido, considerando que el mismo se ha producido como reacción de la empresa a su situación de enfermedad.
Al trabajador se le dio de baja en la Seguridad Social el 29 de julio con efectos el día 31, cese que entendía el propio trabajador que era un despido tácito por no haber comunicación alguna.
El trabajador solicita la nulidad basándose en que tiene una discapacidad, o subsidiariamente que ha de aplicarse la reciente Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación.
La sentencia razona que el despido ha de ser nulo conforme a los siguientes motivos.
Antes de la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, los casos de discapacidad venían siendo resueltos por los Tribunales entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debía ser nulo.
No obstante, con la nueva Ley 15/2022, este paraguas se amplía, y la nulidad recoge los supuestos de simple enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, así como tampoco exige que la enfermedad tenga que tener una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola de la noción de discapacidad.
Aplicando la fundamentación referida, la parte que alegó nulidad, aportó el siguiente indicio para invertir la carga de la prueba, constaba que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 28 de julio y a la mañana siguiente preguntó a un trabajador de la empresa cual era la Mutua que prestaba asistencia. Pocos minutos después la empresa curso la baja del trabajador en Seguridad Social. Por la conexión temporal de ambos hechos, la parte demandante aduce el indicio de nulidad.
No obstante, la empresa trató de justificar que ese acto no tenía fin discriminatorio en tanto que cursó la baja sin ser conocedora del accidente, la baja se cursó el mismo día del propio accidente.
El Juzgado entendió que tal afirmación, sin soporte probatorio alguno no fue suficiente para excluir la nulidad y calificó el despido como nulo obligando a la empresa a readmitir al trabajador.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS,
SENTENCIA DE 14 DE FEBRERO DE 2023
SE DESCARTA LA NULIDAD DE UN DESPIDO DE BAJA POR IT: LA NUEVA LEY 15/2022 DE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN NO SUPONE UNA NULIDAD OBJETIVA
En este asunto se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, descartando la nulidad y ratificándose en la declaración de improcedencia del despido. La Sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo, la cual estimó la pretensión subsidiaria formulada por la trabajadora declarando el despido disciplinario que le había comunicado la empresa como improcedente
La compañía despidió a la trabajadora alegando faltas injustificadas de asistencia mientras la empleada se encontraba en situación de incapacidad temporal, debido a que no aportó a la empresa uno de los partes necesarios que justificaban la continuidad de su baja. La trabajadora solicitó la estimación de su pretensión declarando el despido nulo mediante recurso de suplicación apelando a lo dispuesto en la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación.
La trabajadora constata en su defensa que se ha dado una infracción de las normas de la jurisprudencia por quebrar el principio de proporcionalidad de la falta y la sanción, demostrándose la existencia de indicios suficientes para invertir la carga de prueba de acuerdo al artículo 30 de la Ley 15/2022 y nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley 15/2022.
El Tribunal desestima el argumento de la defensa de la trabajadora debido a que: (i) El recurso no alega infracción de jurisprudencia ni menciona ninguna sentencia que apoye su pretensión; (ii) la defensa de la trabajadora intenta variar el signo del pronunciamiento judicial que declaró la improcedencia del despido para obtener la nulidad, sin denunciar la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores o del 108 de la Ley de Jurisdicción Social ( art. 108), que se refieren al despido nulo. Esta Ley como señala el Tribunal, no ha variado el contenido de aquellos preceptos, ni ha modificado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo antes de su publicación, y continúa vigente.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES,
SENTENCIA DE 13 DE FEBRERO DE 2023
EL DESPIDO DISCIPLINARIO SIN AUDIENCIA PREVIA DEL TRABAJADOR AFECTADO ES IMPROCEDENTE EX ART. 7 CONVENIO 158 OIT
En este asunto el TSJ ha declarado la improcedencia del despido disciplinario de un trabajador debido a que no se cumplió el requisito de audiencia previa que prevé el art.7 del Convenio 158 OIT.
El demandante trabajaba en una fundación privada del sector público por lo que el TSJ entiende que debe acudirse al art. 7 Convenio núm. 158 OIT., el cual establece que la restricción de la obligación de incoar expediente disciplinario previo a los funcionarios/as y personal laboral de las AAPP y a los/las representantes de los trabajadores/as (legales, sindicales y en materia de prevención)- no da cumplimiento al art. 7 del Convenio n.º 158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario.
Esta norma de carácter internacional, fue ratificada por el Estado español cosa que determina por imperativo su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter prevalente. Por lo tanto, a tenor del art.7 no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
Por lo que el Tribunal consideró improcedente el despido ya que se ha incumplido la exigencia de audiencia previa establecida al art. 7 del Convenio 158 de la OIT.
TRIBUNAL SUPREMO, SENTENCIA DE 22 DE FEBRERO DE 2023
NO DESAPARECE EL CARÁCTER VOLUNTARIO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS SI SON AUTORIZADAS POR EL RESPONSABLE DIRECTO
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando la demanda de conflicto colectivo, en la que se reclamaba ,entre otras cuestiones, la nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias que estuviese supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada.
A juicio de la parte recurrente, la previsión que la empresa realiza sobre las horas extraordinarias, haciéndolas depender de la autorización de la empresa es un requisito no contemplado legalmente que parte de un hipotético fraude en la realización de las mismas por parte del trabajador cuando la realidad, según el Decreto ley 8/2019, es otra.
La autorización empresarial, como bien indica la sentencia recurrida, no altera ese régimen de registro ya que solo pone de manifiesto la forma en la que la empresa dará su conformidad para ser realizadas, sin alterar el carácter voluntario de las mismas para el trabajador, acorde con la necesidad de pacto al efecto, ex art. 35 del ET. Esto es, la mención en el sistema de registro a que la prolongación de la jornada más allá de la ordinaria requiere autorización de la empresa, sin más, no infringe precepto alguno y menos cuando nada refiere a que no puedan ser registradas las realizadas sin esa autorización, ni es materia que ahora sea objeto de debate qué acontece si se realizan prolongaciones de la jornada sin aquella autorización.
