En términos coloquiales y para que lo entienda cualquier lector, podría decirse que, de un modo “sibilino” se introduce una nueva previsión que afecta a la tramitación de los despidos colectivos.
Y es que al margen de su conveniencia o no, de su utilidad o no, o de su adecuación o no, el instrumento que sirve de cauce para esta nueva obligación resulta, cuanto menos, “desapercibido”, por llamarlo de alguna manera.
En este sentido, vamos por partes para clarificar a qué nos estamos refiriendo y, para ello, mejor plantearlo de manera sistemática:
-El 12 de julio de 2023, con vigencia para el día siguiente, se publica en BOE el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.
-En la la disposición final 3.7 de esta norma, se incluye la “Obligación de notificación previa en los supuestos de cierre”.
-El cambio se incluye en el contexto de la adaptación de los artículos relativos a los ERTES que se hayan podido ver afectados en el marco del paralelismo que guarda esta figura con la que ahora se desarrolla y que presentan elementos y ordenación comunes.
-La obligación, como ya comentaremos, se concreta en una obligación de notificación, con 6 meses de antelación (o si no es posible en el plazo menor que se pueda y justificándolo), para “Las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras”. Esto es, no estamos en un supuesto extintivo, sino en el de la previsión de que éste va a acontecer. Es decir, en los términos que se redacta, se crea una obligación respecto a una pretensión, no respecto a una actuación, que puede o no acontecer.
De este modo, en período estival, con la vista puesta en un proceso electoral -cuya votación era apenas 11 días después- se incorpora una obligación de relevancia en una norma que regula una institución completamente distinta y cuya justificación al respecto dice “En cuanto a la disposición final tercera, se encarga de adaptar el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, a las modificaciones operadas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, por lo que su objeto es la modificación de los artículos 10, 16, 21 y 33 del citado reglamento, así como la introducción de un nuevo título IV en el que se incorporan las garantías asociadas a los expedientes de regulación temporal de empleo, relativas a los beneficios en la cotización a la seguridad social, las acciones formativas vinculadas a los beneficios extraordinarios, el compromiso del mantenimiento del empleo, los límites en materia de horas extraordinarias, contrataciones y externalizaciones y el acceso a los datos relativos a los expedientes de regulación temporal de empleo por la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal, el Instituto Social de la Marina y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social” Se hace referencia, como ya hemos advertido, a los cambios que se han producido respecto a las modificaciones que, de manera conjunta, afectan a la institución que opera en paralelo a la que ahora es objeto de desarrollo reglamentario, esto es, los ERTES, y… ¿qué relación tiene ello con el despido? A mayor abundamiento, ni se utiliza el concepto de extinción o de despido para identificar la obligación (“en supuestos de cierre”).
No es la primera vez que en los últimos tiempos se retoca la ordenación del despido colectivo, puesto que, de un modo similar, la disposición final de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo modificaba el art. 51 ET en el sentido de dotar de un nuevo alcance los informes de la ITSS. La crítica, en este sentido, no es de fondo, puesto que no entramos a cuestionar si ello es necesario o no, si es útil o no, o sobre el modelo que el legislador tiene sobre el despido, sino que una institución tan relevante como ésta se vaya modulando de este modo y no con una modificación explícita.
Puestos en antecedentes, repasemos los componentes de la obligación de preaviso:
- Intención o pretensión en sentido doble: de cierre de uno o varios centros de trabajo y de que ello suponga el cese de actividad.
- Cuando ello implique el despido de 50 o más trabajadores
- Se notificará al Ministerio de Trabajo y a la autoridad laboral competente por razón de territorio.
- Dicha notificación será por medios electrónicos (DA 2ª RD 1483/2012).
- Se realizará con 6 meses de antelación a la comunicación del inicio del período de consultas. “En el caso en que no sea posible observar esa antelación mínima, deberá realizarse la notificación tan pronto como lo fuese y justificando las razones por las que no se pudo respetar el plazo establecido”. Sobre esta cuestión debemos de volver.
- Hay que remitir copia a organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar. En este último punto hay que señalar que no es preciso comunicar ni a los trabajadores que pueden verse afectados ni a sus representantes legales. ¿Deben hacer algo al respecto aquellas organizaciones sindicales? ¿Y respecto a empresas sin presencia sindical? ¿comunica entonces aquellas organizaciones sindicales y no el propio empresario a los eventuales afectados? ¿las personas trabajadoras no tienen el derecho de conocer esta posibilidad para prever sus consecuencias y buscar alternativas?
Como hemos advertido en el punto e) o se comunica con un plazo de 6 meses, o tan pronto como se pueda, pero justificando el retraso. Si tenemos en cuenta que la extinción debe ampararse en una causa objetiva y la jurisprudencia viene entendiendo que se exige como requisitos la objetividad (no basta una mera suposición de la empresa), realidad y actualidad (en el sentido de que salvo por pérdidas previstas no vale una expectativa de futuro o unos datos desactualizados), y suficiencia (valorable desde un punto de vista cuantitativo), alejar la decisión seis meses más (al margen del plazo previo para la articulación de los elementos extintivos), puede resultar absolutamente decisivo para la calificación de un despido que: a) se puede entender que se basó en una sospecha de la empresa seis meses antes (falta de objetividad) y; b) que, al momento de producirse, está basado en datos desactualizados y carecen de la entidad suficiente.
Sea como sea, se exige una actualización de los datos que justifican el despido al momento de iniciarse el proceso en sí, a riesgo que se declare no ajustado a derecho por no reflejar la situación económica real de la empresa (como consecuencia de adelantar en exceso la decisión sobre extinción). Pero esa actualización puede llevar a reflexionar que ya no es necesario el cierre de centros ¿y entonces la notificación? ¿No se está invitando a las empresas a despedir o planteárselo seriamente? ¿Ante cualquier duda se comunica o se inicia un proceso de flexibilidad interna? Parece adecuado, en su caso, plantear la siguiente hipótesis: si se tiene sospecha razonable de cierre, avisar con toda la antelación precisa; si no se tiene claro o se tiene intención de reflotar la empresa (o los centros), es necesario plantear un razonamiento suficiente que justifique que el aplazamiento se deriva del interés empresarial de continuar con la actividad (con lo que la obligación ahora se transforma), o bien, la puesta en marcha de una medida de flexibilidad pero que pueda separase, en cuanto a los argumentos o causa, de la que justificaría la extinción, puesto que, como se ha resuelto en más de una ocasión, los motivos que ampararon una medida de flexibilidad interna (p.ej. un ERTE), no pueden ser los mismos que justifiquen posteriormente una medida extintiva.
Mucho nos tememos que, ante esta nueva obligación, van a producirse muchos supuestos en los que no se va a cumplir con el plazo de 6 meses y las empresas van a tener que formular escritos justificativos de los motivos de falta de cumplimiento del tal período (p.ej. acontecimientos no previsibles de fuerte alcance económico no soportable para la actividad de la empresa de manera inmediata o las posibles implicaciones de una empresa en concurso…)
En ese caso, deberá ser la administración competente la que valore si la justificación es adecuada, pero ¿en base a qué criterios? ¿y qué consecuencia tendría que se entendiera que no se justifica de manera suficiente? Pero es que, es más, ¿cuáles son las consecuencias del incumplimiento de la notificación sea cuál sea el plazo con el que se haga? Téngase en cuenta que no se ha previsto como la falta de observancia de este requisito puede afectar a la calificación de la extinción. Y es que, como obviamente no podría hacerse por una norma reglamentaria, no se ha modificado el art. 51 ET (despido colectivo), ni el 124 LRJS (sustanciación de la tramitación procesal). Por otra parte, no se modifica -que tampoco podía hacerse por esta vía- la LISOS, con lo que la inobservancia de este plazo, no se contempla como infracción específica con sanción concreta. Ello no quiere decir, sin embargo, que no tenga consecuencias, sino todo lo contrario (podría reconducirse), lo que ocurre es que mientras que se regula el deber de un modo explícito, no se ha regulado, del mismo modo, las consecuencias de su incumplimiento generando una situación de incertidumbre.
Por último, la disposición transitoria segunda del RD 608/2023 fija que los despidos colectivos iniciados antes de la entrada en vigor del mismo, se seguirán desarrollando conforme a la normativa anterior, esto es, al margen de la obligación de notificación previa de 6 meses o plazo mínimo posible. En tal caso, si una empresa, ahora, en agosto de 2023, se ve afectada por una causa económica, técnica, organizativa o de producción (por ejemplo, pierde de manera súbita su principal fuente de negocio) ¿tiene que posponer la decisión seis meses porque tendría que hacerlo ya conforme a esta nueva regla? ¿tiene o puede justificar que necesita un plazo menor?
En resumidas cuentas, la realidad es que se ha introducido una nueva obligación, que puede tener su utilidad como garantía de los derechos de las personas trabajadoras y que no tendría por qué interpretarse en sentido negativo, pero que a) ni se les comunica a ellos; b) ni se incluye en el instrumento más adecuado (sí en lo formal, aunque con dudas sobre la habilitación legal, pero no en el modo ni en la justificación en la parte dispositiva de la norma); c) ni contempla las previsiones que tendría que haber tenido, dejando en el aire un gran número de interrogantes. Esperemos que el tiempo -y el legislador- vaya aclarando las cuestiones planteadas, mientras parece oportuno ponerse en manos de profesionales para analizar esta nueva obligación.
Francisco Vila Tierno
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Of Counsel Martínez Echevarría Abogados
