25/10/2024

Unos apuntes sobre las nuevas medidas normativas para evitar la discriminación del colectivo LGTBI en las empresas

Con un significativo retraso se ha publicado el Real Decreto 1026/2024, de 8 de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas. Y decimos que un significativo retraso porque la fecha prevista era hasta el pasado 1 de marzo.

Esta regulación tardía, lejos de ser intrascendente, suponía una importante situación de inseguridad jurídica para las empresas que, aun sabiendo la aplicabilidad del art. 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, respecto de las obligaciones que, necesariamente, debían de asumir, no se concretaba el modo en el sentido de que precisaban de un desarrollo reglamentario que el mismo precepto señalaba y para el que se fijaba de un año desde la entrada en vigor de la norma (que fue un día después a su publicación en BOE el 1/03/2023; art. 15.1 y disposición final decimonovena).

Finalmente, ya se cuenta con un instrumento normativo que requiere una especial atención, en tanto que ahora sí, no hay duda, su incumplimiento puede acarrear consecuencias a las empresas que omitan sus obligaciones.  Procedamos, por tanto, a un repaso esquemático por los principales aspectos de la norma.

Recordemos, a estos efectos, que el citado art. 15.1 de la Ley 4/2023 disponía que “Las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley, con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras (…)”

A) Empresas obligadas, cómputo de personas trabajadoras y ámbito subjetivo

La primera consideración, por tanto, es que vincula a las empresas que cuenten con más de 50 personas trabajadoras (para las que tengan menos es de carácter voluntario). Ello hace necesario que se concrete como se realiza el cómputo, tarea a la que se destina el art. 3 de la norma reglamentaria que matiza que, para ello, deberemos tener presente lo siguiente:

  • Sobre el momento del cómputo: último día de los meses de junio y diciembre de cada año para la determinación de los trabajadores temporales. Cuando haya que conformar una comisión negociadora, se tomará como referencia el día de su constitución (manteniéndose las medidas programadas durante su vigencia, aunque disminuyan las personas en la empresa).
  • Sobre la plantilla: se tiene en cuenta a todas las personas trabajadoras, independientemente del tipo de contrato y del número de horas en el caso de que sea a tiempo parcial. Se incluyen los contratos fijos discontinuos y los trabajadores de ETT puestos a disposición, además de los contratos temporales, cuya fórmula de cómputo consiste en sumar el total de días trabajados en el marco de los contratos temporales suscritos en los últimos seis meses, de manera que se considerará a razón de un trabajador más por cada 100 días trabajados o fracción.

En consonancia con lo anterior, el mismo ámbito subjetivo descrito constituye el ámbito de aplicación de la norma, esto es, que las destinatarias son las personas trabajadoras que forman toda la plantilla, incluyendo a los trabajadores puestos a disposición por las ETT. No obstante, aquí la norma es expansiva, puesto que desborda los límites de la relación laboral en el sentido más amplio, en tanto que alcanza “a quienes solicitan un puesto de trabajo, al personal de puesta a disposición, proveedores, clientes y visitas, entre otros” (art. 2.4).

B) Procedimiento de negociación

Respecto al procedimiento se plantean varias opciones que dependen de dos extremos fundamentales: a) de la existencia de convenio (o procedimiento de negociación) y su ámbito; b) de la existencia de representación legal de los trabajadores o no.

De este modo, tanto si se negocia un convenio de ámbito de empresa como de sector, las medidas se incluyen en esta dinámica negocial, pero en el sectorial, además, se pueden incluir herramientas que permitan la adaptación para su aplicación en el seno de la empresa.  Si la realidad es que el convenio ya está negociado cuando ha entrado en vigor el Real Decreto, la comisión negociadora tendrá que reunirse para abordar estas medidas dentro de los plazos que se contemplan (y que más tarde se concretan). Así, si con fecha 10 de octubre ya había un convenio aplicable se tendrá que proceder a la adaptación para incorporar estas medidas concretas.

Si no hay convenio de aplicación, pero sí representación legal de los trabajadores, se podrán negociar este conjunto de medidas mediante un acuerdo de empresa. Entendemos, en estas circunstancias, que ello será en defecto de la negociación de un convenio colectivo en los términos antes señalados.  Al respecto debe señalarse que sea en un caso o en otro, se exige que se reúnan los requisitos de legitimación negocial del art. 87 ET, siendo el comité intercentros el que asume esta función cuando haya varios centros de trabajo y tenga estas facultades atribuidas.  No obstante, cuando tal representación legal no existe, se creará una comisión ad hoc cuyas características se definen en el art. 6.4 del Real Decreto. Precepto normativo en el que, se fija como 6 el máximo de miembros por cada parte, se atribuye esta misión, por la parte social, a los sindicatos más representativos o representativos del sector de la empresa, si bien, se concede un período de 10 días hábiles, ampliables 10 días más, para que las organizaciones sindicales respondan a la convocatoria. Si no lo hacen, se entenderá que está válidamente conformada la comisión por quienes sí decidan participar, mientras que, si no lo hace ninguna, será la propia empresa la que de manera unilateral establecerá las medidas.

C) Plazos para acordar las medidas

El plazo con el que las empresas cuentan para atender a la obligación de adoptar las medidas varía en función a unos parámetros objetivos:

  1. Empresas con representación legal de los trabajadores (tengan o no convenio colectivo): tres meses desde la entrada en vigor del Real Decreto (10 de octubre), para la constitución de la comisión negociadora, esto es, hasta el 10 de enero de 2025;
  2. Empresas sin representación legal de los trabajadores y sin convenio colectivo de aplicación: seis meses desde la entrada en vigor, es decir, hasta el 10 de abril de 2025.

Puede ocurrir, no obstante, que el 10 de octubre, fecha de la entrada en vigor de la norma reglamentaria y que se iniciaba el plazo, la empresa no alcanzara el número mínimo de personas trabajadoras, en cuyo caso, el plazo de tres meses se calcula desde que se cumpla ese requisito numérico.

Finalmente, cuando se superan los tres meses de negociación y no se alcanza un acuerdo, las empresas aplicarán las medidas que se contemplan en el Real Decreto hasta que se pacten en convenio o acuerdo de empresa.

D) Contenidos

Las medidas, que tendrán un carácter transversal, respetan, el principio de libertad negocial de las partes, si bien, introduce una serie de parámetros y contenidos básicos (art. 8), cuyo desarrollo, son expresamente recogidos en el anexo I (y que más abajo se enumeran). Y junto a ello, es preciso articular un protocolo el que se identifiquen prácticas preventivas y mecanismos de detección y de actuación frente al acoso y la violencia contra el colectivo LGTBI, cuyo contenido habrá de ajustarse, como mínimo, a lo dispuesto en el anexo II del texto normativo (seguidamente se relacionan). Esta última indicación, no obstante, precisa dos breves matices: de un lado, que su enfoque más que prevencionista, resulta sancionador (para el infractor) y reparador (para la víctima), pero no anticipa mecanismos que eviten el daño; y, de otro lado, que se flexibiliza su cumplimiento, en tanto que “Esta obligación podrá entenderse cumplida cuando la empresa cuente con un protocolo general frente al acoso y violencia que prevea medidas para las personas LGTBI o bien lo amplíe específicamente para incluirlas”.

El anexo I incluye:

  • Cláusulas de igualdad de trato y no discriminación.
  • Acceso al empleo.
  • Clasificación y promoción profesionales.
  • Formación, sensibilización y lenguaje
  • Entornos diversos, seguros e inclusivo.
  • Permisos y beneficios sociales.
  • Infracciones y sanciones integradas en el régimen disciplinario.

El anexo II, por su parte, respecto al protocolo de actuación, tendrá, como mínimo, los siguientes apartados:

  1. Declaración de principios
  2. Ámbito de aplicación
  3. Principios rectores y garantías del procedimiento (agilidad, diligencia y rapidez en la resolución; respeto y protección de la intimidad; protección frente a represalias y prohibición de las mismas; contradicción; restitución de las víctimas)
  4. Procedimiento de actuación
  5. Resolución

 

E) Vigencia de las medidas

Por último, entre otros aspectos vinculados al elemento temporal, la duración de las medidas planificadas será el pactado por las partes.

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