Francisco J. Prados de Reyes, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, of counsel de Martínez-Echevarría Abogados, escribe un interesante artículo sobre un asunto de recurrente actualidad como es el del registro de horas de trabajo en la jornada ordinaria.
Registro de horas de trabajo en la jornada ordinaria: una obligación impuesta para las empresas
Es sabido, que la interpretación del art. 35.5 ET ha resultado controvertida en los últimos tiempos. Inicialmente, la Inspección de Trabajo, siguiendo instrucciones de su Dirección General, llevó a cabo actuaciones sancionadoras frente a aquellas empresas que carecían del registro de tiempo de trabajo respecto de los trabajadores contratados a tiempo completo (para los contratados a tiempo parcial dicha obligación ya aparece recogida de modo expreso en el art. 12 ET). Tal exigencia se fundamentaba en la obligación que dicho precepto establece consistente en registrar, día a día, la jornada de cada trabajador y totalizada posteriormente con la periodicidad fijada para el abono de las retribuciones y entregando copia del resumen a trabajador.
Con tal motivo se aplicaron sanciones en aquellas empresas en que dicho registro no se existía -y, esto es lo importante- sea cual fuere el carácter de las horas realizadas. Particularmente las actuaciones recayeron sobre empresas especialmente sometidas a variabilidad de horarios y tiempo de trabajo (servicios, vigilancia, hostelería, etc.). Pues bien, aunque la obligación de registro aparece contenida en el art. 35.5 relativo a las “horas extraordinarias”, para la Inspección de Trabajo tal exigencia se extiende también a las horas realizadas en régimen ordinario ya que -sintetizando los argumentos- solo mediante el registro de tiempos de trabajo es posible determinar si han existido prolongaciones del tiempo de trabajo.
Jurisprudencia existente sobre el registro de la jornada ordinaria de trabajo
Este fue también el criterio mantenido por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional quien, si bien había mantenido la inexistencia de la obligación de comunicar “cero horas de jornada” cuando no se habían producido horas extraordinarias (SS. AN 12-7-2015 y también TS 3-6-89), finalmente se hizo eco de las argumentaciones mantenidas por la Inspección de Trabajo, concluyendo que solo conociendo cual es el tiempo de trabajo ordinario es posible determinar cuándo y cuánto tiempo extraordinario se haya podido realizar (SS. AN 4-12-15 y S. 19-2-16).
Finalmente, el Tribunal Supremo en S. 23 de marzo de 2017 resolviendo el recurso de casación formulado contra la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015, declaró la inaplicación de la obligación de registro para el tiempo de trabajo ordinario. Y, ello, porque, en primer lugar, desde una interpretación gramatical así habría que deducirlo teniendo en cuenta que el art. 35 ET -cuyo apartado 5º establece el registro-, aparece epigrafiado bajo el título de “horas extraordinarias”, recordando que es a los efectos de su cómputo por lo que se establece el registro. E igual conclusión, argumentaba el TS, se obtiene tanto desde el punto de vista histórico (al carecer de antecedentes la interpretación contraria), como sistemático (ya que de otra forma no tendrían sentido las explicitas previsiones sobre registro de jornada reguladas para el tiempo parcial o determinadas relaciones especiales de trabajo) o, finalmente, desde el punto de vista teleológico ya que el control de la realización de horas extraordinarias, tienen por objeto evitar excesos que se sobrepasen los límites que el precepto establece.
Aunque la sentencia del TS obviamente estimó el recurso formulado contra la sentencia de la AN que había declarado en conflicto colectivo la existencia de dicha obligación para las entidades bancarias recurrentes, la interpretación, sin embargo, no llego a zanjar definitivamente la cuestión habiéndose posterior mente generado nuevas actuaciones dirigidas a revisar esta doctrina.
En este sentido, la AN ha elevado cuestión prejudicial ante el TJUE planteando la posibilidad de que la doctrina del TS resultara contraria a lo dispuesto en la Directiva 88/2003 CE de 12 de junio relativa determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Concretamente, se pregunta sobre si los arts. 34 y 35 ET son suficientes para garantizar el control sobre el tiempo de trabajo y las disposiciones de la directiva sobre limitación del tiempo de trabajo y ejercicio de los derechos de descanso; en segundo lugar, si la interpretación efectuada por el TS no es contraria a la Carta de Derechos Fundamentales de Unión Europea y a las disposiciones de la Directiva al excluir la existencia de dicha obligación para el tiempo o de trabajo ordinario; por último, se pregunta si los arts. 34 y 35 ET garantizan suficientemente el mandato de limitación de la jornada de todos los trabajadores establecidas en la normativa europea.
A la espera de la decisión del TJUE
Aún no se ha pronunciado el TJUE sobre el tema, pero si lo ha hecho el abogado general en sus conclusiones sobre el asunto que motiva la cuestión prejudicial planteada (C-55/18 CCOO/Deutsche Bank SAE) y publicadas en 31 de enero de 2019 (comunicado de prensa n. 8/19). En sus conclusiones propone al TJUE que “declare que la Carta y la Directiva 2003/88 imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no tengan la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional que no establezca esa obligación”; ello, admite, sin perjudico de la libertad de los Estados para la formalización de dicho registro, atendiendo a la utilidad del mismo.
Razona el abogado general en sus conclusiones que “sin un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no existe ninguna garantía de que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88 y, en consecuencia, de que se puedan ejercer sin obstáculos los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores”. Garantía a la que se suman las facilidades probatorias que el ejercicio de estos derechos exige, “ya que la inexistencia de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo hace que sea mucho más difícil para el trabajador obtener la defensa judicial de los derechos que le confiere la Directiva 2003/88, puesto que se le priva de un primer indicio probatorio esencial. En efecto, si no existe ese sistema, en el supuesto de que el empresario exija la realización de una actividad laboral que exceda los límites del horario de trabajo establecidos en dicha Directiva, resultará extremadamente difícil aplicar remedios eficaces contra tales comportamientos infractores.”
Por ello, se advierte, si el TJUE estima sus argumentaciones, que en caso de no resultar posible obtener una interpretación acorde con los postulados de la Carta y la Directiva 88/2003 comunitarios el órgano jurisdiccional español “debe dejar de aplicar esa normativa nacional y garantizar el cumplimiento por parte de la empresa de la obligación de implantar un sistema adecuado de cómputo del tiempo efectivo de trabajo”.
Aunque lógicamente las conclusiones por el abogado general no tienen carácter vinculante si es claro que disponen de un valor de autoridad confirmado por la frecuencia con que los fallos del TJUE siguen los postulados de las mismas. En todo caso, es posible que la abstención por parte de los Tribunales españoles en la aplicación de los arts. 34 y 35 ET no llegue a ser necesaria, dada la vinculación de los órganos jurisdiccionales españoles a la interpretación que previsiblemente adopte el TJUE derivando el carácter obligatorio del registro. Quizás por ello se hace más patente el interés de adoptar una regulación que atienda los fundamentos de garantía, control y facilidad probatoria, al menos y especialmente, dirigida hacia aquellas actividades en las que la consecución de aquellos objetivos de control requiera de un tratamiento específico.
