Un ERTE es la suspensión del contrato de trabajo o bien la reducción de jornada con carácter temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Esta figura de suspensión o reducción temporal se venía realizando a través del procedimiento establecido para el Expediente de regulación de empleo con las especificaciones contenidas en el arts. 47 ET y 16-24 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
Con la crisis sanitaria del COVID-19, se han introducido unas novedades legislativas al respecto generando la figura de los Ertes asociados con el Covid 19.
Derivado de ello, el RD 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce en sus art 22 y 23 del mencionado RD novedades para los ERTES que se venían aplicando, el RD reduce los plazos y agiliza su tramitación para ERTEs de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción. como causas que lo derivan se entienden las siguientes:
Causas económicas cuando la empresa analizando sus resultados compruebe que la situación económica es negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Causas técnicas o productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. y causas productivas cuando cambien la demanda de productos o servicios que la empresa pretenda colocar en el mercado.
Causas organizativas cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
El ERTE podrá ser aplicado cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión. Y el alcance y duración de la medida tanto de suspensión de los contratos como de reducción de las jornadas conforme a la situación coyuntural de cada empresa y lo pactado en la comisión negociadora, pues la norma no regula un límite temporal para ello.
Las distinciones entre el ERTE común y el ERTE del art 23 RD 8/2020 serian las siguientes:
En el ERTE común se establece un plazo de 15 días para constitución de la comisión negociadora para la iniciación del periodo de consultas con la representación de los trabajadores, ya bien sea el comité de empresa como el delegado de personal. En ausencia de representación se constituirá una comisión ad hoc de un máximo de 3 trabajadores con los que se negociará dicho erte.
En los ertes ETOP derivados del COVID 19, se reducen los plazos y se da mayor visibilidad a las organizaciones sindicales que serán las que tenga la representatividad de negociar dichos ertes siempre y cuando la empresa no tenga representación legal de los trabajadores. Asimismo, se reduce el plazo para constituir la comisión negociadora para el inicio del periodo de consultas, el cual será de 5 días. Con carácter general, en los ertes comunes si existe representación legal de los trabajadores serán 7 días desde la fecha de la comunicación empresarial, y de no existir RLT, 15 días desde la fecha de la comunicación. Las novedades introducidas por el art 23 son:
- De existir RLT: 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial.
- De no existir RLT: 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial.
No obstante, lo anterior, hay que tener en cuenta que el procedimiento se inicia por escrito mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la representación de los trabajadores, o en ausencia de la misma, a los trabajadores para que constituya su comisión conforme a lo establecido en el art 41.4 ET.
Según lo establecido en el art 23 RD 8/2020, en el caso de los derivados del covid, a las organizaciones sindicales más representativas y que hayan negociado el convenio colectivo de aplicación en el sector. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Una vez constituida la mesa, se comunica a su vez a la autoridad laboral la iniciación del expediente, se aportará la memoria justificativa de las causas que originan el ERTE asi como de los documentos probatorios de dichas causas, tal y como viene establecido en el art. 17 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores.
Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que proceda a revisar dicho procedimiento.
La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere el párrafo anterior no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.
Recibida la comunicación del empresario a la finalización del periodo de consultas, la autoridad laboral comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre los extremos de la comunicación empresarial y sobre el desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los criterios fijados normativamente.
La ITSS con carácter general tiene como plazo para emitir el informe de unos 15 días desde la notificación de la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. como novedad se introduce en el art 23 RD 8/2020, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.
Una vez finalizado el periodo de consultas con Acuerdo, el empresario tiene que comunicar a la representación de los trabajadores, o en ausencia de estos, a los trabajadores afectados con carácter individual de la decisión adoptada en el plazo de 15 días, de no ser así, el expediente ha caducado y no se puede aplicar, pero si iniciar uno nuevo.
El RD 8/2020 en su disposición adicional 6ª, establece un compromiso de la salvaguarda del empleo, disposición bastante controvertida, que ha generado muchas dudas en atención a su formulación genérica. Dicha disposición establece que:
“las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la reanudación de la actividad”.
Esta disposición planteaba las siguientes dudas acerca del ámbito objetivo de dicho compromiso de mantenimiento del empleo Dicho precepto establece que el compromiso de mantenimiento de empleo establecido en la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especialidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo, lo que parece indicar que se aplicará un criterio de laxitud para dichos sectores.
Posteriormente, el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en su Disposición Adicional 14ª . se indica que en el caso de los contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se deberá entender incumplido cuando el contrato se extinga por finalización de este.
La Dirección General de Trabajo ha venido a arrojar un poco más de luz al asunto en sus oficios de 7 y 11 de abril de 2.020, en los que contesta una serie de preguntas formuladas por la CEOE, que se resumen en lo siguiente:
No se entiende incumplimiento de compromiso que el trabajador solicite dimisión, jubilación o incapacidad permanente. Tampoco se entenderá incumplido el compromiso cuando el contrato se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
La obligación de mantener el empleo se limita a los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada.
El plazo de 6 meses empieza a contar desde la finalización de las medidas reducción de jornada o suspensión de los contratos basadas en el COVID-19, cuta duración máxima es la del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020.
El Art 2.3 del RD 18/2020, de 12 de mayo extiende la vigencia de las especialidades en la tramitación del procedimiento en ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, reguladas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. De la misma manera en el supuesto de que estos ERTES se tramiten de forma consecutiva a un ERTE por causa de fuerza mayor, los efectos del primero se retrotraerán a la fecha de finalización de este último. Asimismo se prevé la ampliación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo asociadas a estos ERTES, en particular, el reconocimiento de la prestación aunque no se reúna el período mínimo de carencia, así como su reposición.
No obstante., lo anterior, esta medida es temporal, con lo cual , si la empresa está pasando graves dificultades, seria conveniente declarar el preconcurso de acreedores con carácter previo a las suspensiones, que la autoridad laboral se declare incompetente y se remitan las actuaciones al juez competente de lo mercantil tal y como establece el art 64 de la ley concursal y plantearnos la realización de un ERE, pues esta figura ya no seria temporal ni suspensiva si no extintiva y definitiva.
Patricia Bueno
Departamento Derecho Laboral
